Come Escutere La Fideiussione Per Immobili Da Costruire Se Il Costruttore Va In Liquidazione Giudiziale?

Come si escute la fideiussione rilasciata per un immobile da costruire quando il costruttore viene sottoposto a liquidazione giudiziale, e conviene davvero farlo subito? È la domanda che si pone chi ha firmato un preliminare, ha versato acconti magari per decine di migliaia di euro e un giorno scopre, dal registro delle imprese o da una lettera del curatore, che il cantiere è fermo e che l’impresa è entrata in una procedura concorsuale. Non esiste una risposta valida per tutti, ed è proprio questo il punto: la fideiussione è una delle strade, non l’unica, e la sua convenienza dipende dallo stato dei lavori, dalla trascrizione del preliminare, dalla destinazione dell’immobile e dalle mosse del curatore.

La legge offre infatti almeno tre percorsi. Il primo è l’escussione della garanzia prevista dal D.Lgs. 122/2005, che riporta in tasca all’acquirente le somme versate con gli interessi legali. Il secondo è chiedere che il preliminare trascritto venga eseguito, ottenendo l’immobile nello stato in cui si trova (art. 173 del Codice della crisi). Il terzo è l’insinuazione al passivo del credito restitutorio, eventualmente assistito dal privilegio dell’art. 2775-bis c.c., da sola o insieme alle altre strade per la parte non coperta. Ognuna ha tempi, condizioni e rischi diversi, e alcune si escludono a vicenda.

Lo Studio Monardo si occupa di questa materia perché la crisi del costruttore è, prima di tutto, un problema di regolazione della crisi d’impresa: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, e conosce dall’interno le logiche con cui imprese, curatori e creditori gestiscono un’insolvenza, i rapporti pendenti e le scelte sui contratti in corso. A questo si aggiunge l’esperienza come Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto presso un OCC, utile quando il problema degli acconti perduti si intreccia con l’equilibrio finanziario della famiglia acquirente, che spesso ha un mutuo già acceso per la stessa casa.

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Il quadro di partenza: cosa garantisce la fideiussione e quando nasce il diritto di escuterla

Per confrontare le opzioni occorre fissare pochi concetti, tutti ricavati dal testo vigente delle norme.

La garanzia obbligatoria del D.Lgs. 122/2005

Il D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122 tutela la persona fisica che acquista un immobile da costruire, cioè un immobile per il quale è stato richiesto il titolo edilizio ma che non è ancora ultimato. All’atto del preliminare (o di altro contratto che preveda il pagamento di somme prima del trasferimento della proprietà) il costruttore deve consegnare una fideiussione. Il Codice della crisi, con l’art. 385, ha riscritto alcuni commi dell’art. 3 del decreto. Secondo il testo vigente (Brocardi, aggiornato al 12/8/2026):

• la fideiussione deve essere rilasciata da una banca o da un’impresa esercente le assicurazioni (art. 3, c. 1): non più da intermediari finanziari minori;
• garantisce la restituzione delle somme e del valore di ogni altro corrispettivo effettivamente riscosso dal costruttore, con i relativi interessi legali, se il costruttore incorre in una situazione di crisi o non adempie all’obbligo di consegnare la polizza assicurativa indennitaria decennale dell’art. 4;
• l’efficacia della garanzia cessa quando il garante riceve copia dell’atto di trasferimento contenente la menzione della polizza decennale (art. 3, c. 7);
• un decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia, determina il modello standard della fideiussione (art. 3, c. 7-bis): il contenuto del modulo concretamente firmato va sempre letto, perché disciplina forme e tempi della richiesta.

Dall’art. 2 del decreto discende, secondo la giurisprudenza, una nullità relativa di protezione: il preliminare stipulato senza fideiussione è nullo, ma solo l’acquirente può far valere il vizio (Cass. Sez. II, ord. n. 3817 dell’8/2/2023).

Quando la crisi del costruttore “apre” la garanzia

La legge individua le situazioni di crisi che rendono escutibile la fideiussione: il pignoramento trascritto sull’immobile, la sentenza che apre la procedura di liquidazione (un tempo il fallimento), il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria. La Cassazione, ricostruendo il sistema, le ha elencate proprio così (Cass. n. 3817/2023). Poiché il decreto del 2005 parla ancora di “fallimento”, opera l’art. 349 del Codice della crisi: nelle disposizioni vigenti i termini “fallimento” e “fallito” si intendono sostituiti con “liquidazione giudiziale” e “debitore assoggettato a liquidazione giudiziale”, salva la continuità delle fattispecie.

Il punto decisivo è l’art. 3, c. 3, lett. a), del D.Lgs. 122/2005, come riscritto dall’art. 385 CCII: la fideiussione può essere escussa dal momento in cui si verifica la situazione di crisi, ma con una condizione che cambia a seconda del tipo di crisi:

Tipo di crisi del costruttore	Condizione per escutere
Pignoramento trascritto sull’immobile (lett. a del c. 2)	L’acquirente deve aver comunicato al costruttore la volontà di recedere dal contratto
Liquidazione giudiziale, concordato, l.c.a., amministrazione straordinaria (lett. b, c, d)	Il competente organo della procedura non deve aver comunicato la volontà di subentrare nel preliminare

Nella liquidazione giudiziale, dunque, l’acquirente non deve recedere: deve muoversi prima che il curatore comunichi di voler subentrare nel contratto. È qui che nasce il bivio, perché il subentro del curatore, in certi casi, è proprio ciò che l’acquirente potrebbe preferire.

Il preliminare deve essere ancora in vita

C’è un presupposto che precede ogni scelta: la garanzia copre un contratto vivo. La Cassazione (sent. n. 21792 del 29/8/2019) ha affermato che l’escussione presuppone che il preliminare sia ancora in vigore tra le parti: se l’acquirente lo ha fatto risolvere per inadempimento prima della crisi del costruttore, la fideiussione non è più escutibile. Il rovescio della medaglia è evidente: una diffida ad adempiere mandata troppo presto, quando il cantiere rallenta, può far perdere la garanzia proprio quando servirebbe.

Le regole del Codice della crisi sui contratti pendenti

Nella liquidazione giudiziale il preliminare non ancora eseguito da entrambe le parti resta sospeso finché il curatore dichiara di subentrare o di sciogliersi (art. 172, c. 1, CCII). Il contraente può metterlo in mora: il giudice delegato fissa un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto (art. 172, c. 2). In caso di scioglimento, il contraente può insinuare al passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza risarcimento del danno (art. 172, c. 4).

Per il preliminare immobiliare c’è poi la regola speciale dell’art. 173 CCII, decisiva per il confronto:

• il preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. che viene sciolto lascia al promissario acquirente un credito da far valere al passivo, senza risarcimento, ma assistito dal privilegio dell’art. 2775-bis c.c., se gli effetti della trascrizione non sono cessati prima dell’apertura (c. 2);
• il preliminare trascritto non si scioglie se riguarda un immobile abitativo destinato a essere abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, oppure un immobile non abitativo destinato a sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, purché l’acquirente ne chieda l’esecuzione nei termini previsti per le domande dei terzi: accolta la domanda, il curatore subentra (c. 3, modificato dal D.Lgs. 136/2024);
• il creditore ipotecario può contestare la congruità del prezzo se dimostra che il valore di mercato al momento della stipula superava di almeno un quarto quello pattuito; l’acquirente può evitare lo scioglimento pagando la differenza (c. 3-bis);
• in caso di subentro l’immobile è trasferito nello stato in cui si trova e gli acconti sono opponibili alla massa solo nei limiti di quanto pagato con mezzi tracciabili (c. 4).

Quale disciplina si applica

Il Codice della crisi si applica alle procedure aperte dal 15 luglio 2022. Se il costruttore è stato dichiarato fallito prima, la sorte del preliminare segue la legge fallimentare (artt. 72 ss. l.fall.), e molte delle pronunce di legittimità che si citano più avanti sono rese proprio su quella disciplina. Quanto alla fideiussione, le modifiche dell’art. 385 CCII riguardano i contratti stipulati sotto la nuova versione del D.Lgs. 122/2005: per i cantieri più datati la versione applicabile del decreto va verificata in base alla data della richiesta del titolo edilizio e del preliminare.

Opzione 1 — Escutere subito la fideiussione e recuperare gli acconti

In cosa consiste

L’acquirente chiede al garante (banca o compagnia) il pagamento delle somme versate al costruttore, con gli interessi legali, invocando la situazione di crisi costituita dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale. Base normativa: art. 3, c. 1 e c. 3, D.Lgs. 122/2005, come modificati dall’art. 385 CCII. La richiesta si fa nelle forme previste dal modulo di fideiussione (di norma comunicazione scritta con mezzo che dia prova della ricezione), allegando la documentazione richiesta: copia del preliminare, prova dei pagamenti, estremi della sentenza o della pubblicazione nel registro delle imprese.

Quando ha senso: tre scenari

1. Cantiere fermo allo scheletro o poco oltre. L’immobile è lontano dall’ultimazione; subentrare significherebbe ricevere un rustico da completare a proprie spese, con ditte nuove, varianti e tempi incerti. Riavere il denaro versato è, in questo caso, l’esito più lineare.
2. Preliminare non trascritto o immobile non destinato ad abitazione principale. Senza trascrizione, l’acquirente non può pretendere l’esecuzione ai sensi dell’art. 173, c. 3, CCII e non ha il privilegio del c. 2; la scelta tra subentro e scioglimento resta nelle mani del curatore. La fideiussione diventa la garanzia principale, se non l’unica.
3. Immobile gravato da ipoteca del finanziatore del costruttore, di valore elevato. Anche se l’acquirente potrebbe chiedere l’esecuzione, la contestazione di congruità del prezzo da parte del creditore ipotecario (c. 3-bis) o la necessità di pagare il residuo prezzo rendono il percorso del subentro incerto; la restituzione degli acconti chiude il rapporto in tempi più brevi.

Come si esegue, in sintesi

• si acquisisce la sentenza di apertura o la visura che ne dà atto, e si verifica che il curatore non abbia ancora comunicato la volontà di subentrare;
• si controlla che il preliminare non sia già stato risolto prima della crisi (Cass. n. 21792/2019);
• si ricostruiscono gli importi effettivamente versati e il “valore di ogni altro corrispettivo” (ad esempio permute o prestazioni in natura) coperti dalla garanzia;
• si invia la richiesta al garante secondo il modulo, e per conoscenza al curatore;
• se il garante non paga nei termini previsti dal modulo, si valuta l’azione giudiziale nei suoi confronti, che è un giudizio ordinario di cognizione o, sussistendone i presupposti, monitorio.

I vantaggi, motivati

• Il debitore cambia: non è più un’impresa insolvente, ma una banca o un’assicurazione solvibile. Il denaro torna senza attendere i riparti della procedura, che possono richiedere anni.
• Non conta il concorso con gli altri creditori: l’acquirente non subisce la falcidia propria dei crediti concorsuali.
• Nessun onere di completare il cantiere: l’acquirente è libero di cercare un’altra casa.
• Non occorre recedere: nella liquidazione giudiziale la legge richiede solo che il curatore non abbia comunicato il subentro.

I rischi e gli svantaggi, onestamente

• Si rinuncia all’immobile: chi teneva a quella casa, magari ormai quasi finita e acquistata a un prezzo oggi non più disponibile sul mercato, perde l’affare. Gli interessi legali raramente compensano l’aumento dei prezzi.
• La copertura dipende dal testo della garanzia: importi garantiti inferiori a quelli effettivamente versati, pagamenti fatti in contanti o a soggetti diversi, corrispettivi non documentati generano contestazioni. La parte eventualmente non coperta finisce nell’opzione 3.
• I tempi contano: se il curatore comunica prima il subentro, la condizione di escutibilità prevista dalla lettera a) del c. 3 viene meno. Chi esita, rischia di trovarsi in un contratto proseguito che non voleva.
• Il garante può opporre eccezioni: sulla validità della garanzia, sulla sua cessazione, sulla risoluzione anteriore del preliminare. Il contenzioso con il garante non è raro.

Pronunce a supporto

La Cassazione ha chiarito che la fideiussione presuppone un preliminare ancora in vigore (Cass. n. 21792/2019) e ha ricostruito il sistema delle ipotesi di crisi e delle condizioni di escussione (Cass. Sez. II, ord. n. 3817/2023). La stessa ordinanza ricorda che il curatore della procedura del venditore può sciogliersi dal preliminare, salvo i casi di tutela dell’abitazione: ed è proprio questa possibilità a rendere la garanzia indispensabile.

Il profilo ideale per questa opzione: acquirente con cantiere lontano dall’ultimazione, preliminare non trascritto o immobile non destinato ad abitazione principale, interesse prevalente a recuperare liquidità in tempi ragionevoli.

Opzione 2 — Chiedere l’esecuzione del preliminare trascritto e ottenere l’immobile

In cosa consiste

Se il preliminare è stato trascritto e l’immobile è destinato ad abitazione principale dell’acquirente o di un parente o affine entro il terzo grado (oppure, per l’immobile non abitativo, a sede principale della sua attività d’impresa), l’acquirente può chiedere che il contratto sia eseguito. La domanda va proposta nei termini previsti per le domande dei terzi nella procedura di accertamento del passivo; accolta la domanda, il curatore subentra (art. 173, c. 3, CCII). L’immobile è trasferito nello stato in cui si trova e gli acconti versati sono opponibili alla massa nei limiti di quanto dimostrato con mezzi tracciabili (c. 4). Dopo la vendita e l’incasso integrale del prezzo il giudice delegato ordina la cancellazione delle ipoteche e degli altri vincoli (c. 4).

Fuori dai casi del c. 3, l’acquirente può comunque sollecitare il curatore a subentrare, ma la scelta resta discrezionale. Sotto la legge fallimentare la Cassazione ha costantemente affermato che la scelta del curatore è libera nella forma, non soggetta a limiti di tempo e non richiede l’autorizzazione del giudice delegato (Cass. Sez. I n. 10436 del 18/5/2005; Cass. Sez. I n. 19035 del 3/9/2010), e può persino essere desunta da comportamenti concludenti (Cass. Sez. III n. 787 del 15/1/2013). Proprio per questo il Codice della crisi ha previsto la messa in mora con termine fino a sessanta giorni (art. 172, c. 2).

Quando ha senso: tre scenari

1. Immobile ultimato o quasi. Mancano finiture, allacci o l’agibilità, ma la casa esiste. L’acquirente paga il residuo prezzo alla procedura e completa in proprio ciò che manca.
2. Prezzo pattuito vantaggioso rispetto al mercato attuale. La differenza tra il prezzo del preliminare e il valore odierno supera largamente gli interessi legali che la fideiussione riconoscerebbe.
3. Pagamenti tutti tracciati e trascrizione tempestiva. Gli acconti sono interamente opponibili alla massa; la trascrizione non ha perso efficacia prima dell’apertura della procedura.

Come si esegue, in sintesi

• si verifica la trascrizione del preliminare e che i suoi effetti non siano cessati (la trascrizione del preliminare ha un’efficacia temporale limitata dall’art. 2645-bis c.c.);
• si documenta la destinazione ad abitazione principale (o a sede principale dell’impresa);
• si raccolgono le prove dei pagamenti tracciabili (bonifici, assegni, estratti conto);
• si propone la domanda di esecuzione nei termini e nelle forme delle domande di rivendica e restituzione;
• si valuta l’esposizione alla contestazione di congruità del creditore ipotecario (c. 3-bis), preparando una stima del valore all’epoca del contratto.

I vantaggi, motivati

• Si ottiene il bene, non il denaro: è l’unica opzione che realizza l’interesse originario.
• Il prezzo resta quello pattuito, salvo la contestazione di congruità per uno scarto di almeno un quarto.
• Le ipoteche del costruttore vengono cancellate su ordine del giudice delegato dopo l’incasso integrale del prezzo. Su questo aspetto la disciplina del Codice si discosta da quella fallimentare: le Sezioni Unite hanno escluso che il potere di cancellazione previsto dall’art. 173, c. 4, CCII possa essere esteso, in via interpretativa, alle procedure regolate dalla legge fallimentare (Cass. SU n. 7337 del 19/3/2024).

I rischi e gli svantaggi, onestamente

• Lo stato in cui si trova: l’immobile può avere vizi, difformità, lavori mancanti. L’acquirente ne assume il peso; la polizza decennale, se mai stipulata, va verificata.
• Gli acconti non tracciati non sono opponibili alla massa: chi ha pagato in parte in contanti rischia di doverli pagare due volte o di vederli degradati a credito concorsuale.
• Il creditore ipotecario può contestare il prezzo: se il valore di mercato al momento della stipula superava di almeno un quarto il prezzo pattuito, il contratto si scioglie, salvo che l’acquirente paghi la differenza prima della decisione del collegio.
• Si perde la fideiussione: una volta comunicato il subentro, la condizione di escussione della lettera a) del c. 3 non c’è più. È un punto da soppesare prima di presentare la domanda, non dopo.
• Tempi della procedura: l’esecuzione segue i tempi dell’accertamento del passivo e delle eventuali impugnazioni.

Il profilo ideale per questa opzione: acquirente con preliminare trascritto, immobile da destinare ad abitazione principale (o a sede dell’impresa), cantiere vicino all’ultimazione, pagamenti tutti tracciabili e prezzo conveniente rispetto al mercato.

Opzione 3 — Insinuarsi al passivo con il credito restitutorio, eventualmente privilegiato

In cosa consiste

Se il curatore si scioglie dal preliminare, o il contratto si intende sciolto per la scadenza del termine assegnato dal giudice delegato, l’acquirente diventa creditore della procedura per la restituzione di quanto versato. Il credito si fa valere con la domanda di ammissione al passivo, senza risarcimento del danno (art. 172, c. 4, e art. 173, c. 2, CCII). Se il preliminare era trascritto e la trascrizione era efficace all’apertura, il credito è assistito dal privilegio speciale dell’art. 2775-bis c.c. sull’immobile.

Questa opzione, più che alternativa, è spesso complementare alla prima: copre ciò che la fideiussione non garantisce (importi eccedenti, corrispettivi non documentati nella garanzia, garanzia mai rilasciata o rilasciata da soggetto non abilitato). Ed è la strada obbligata quando la fideiussione manca del tutto.

Quando ha senso: tre scenari

1. Fideiussione mai consegnata. L’acquirente può far valere la nullità relativa del preliminare; la giurisprudenza ammette l’azione quando la crisi del costruttore interviene prima dell’ultimazione (la giurisprudenza richiamata dalla Corte nell’ord. 3817/2023 ritiene non abusiva l’azione in questo caso) e la restituzione degli acconti si insinua al passivo.
2. Fideiussione parziale. La garanzia copre solo una parte degli importi: la differenza va al passivo.
3. Preliminare trascritto e immobile con buon valore di realizzo. Il privilegio sull’immobile rende concreta la prospettiva di soddisfazione, specie se non vi sono ipoteche anteriori di importo elevato.

Come si esegue, in sintesi

• si attende o si sollecita la scelta del curatore (messa in mora ex art. 172, c. 2);
• si deposita la domanda di ammissione al passivo nei termini, indicando il privilegio e allegando preliminare, nota di trascrizione e prove dei pagamenti;
• si monitora il progetto di stato passivo e, se il privilegio è negato, si propone opposizione.

I vantaggi, motivati

• È sempre disponibile, anche in assenza di garanzia.
• Il privilegio dell’art. 2775-bis c.c. dà una collocazione preferenziale sul ricavato della vendita dell’immobile.
• Si combina con l’escussione: il garante che ha pagato subentra nelle ragioni dell’acquirente verso la procedura, e l’acquirente resta creditore solo per l’eventuale residuo.

I rischi e gli svantaggi, onestamente

• Tempi lunghi: si incassa solo con i riparti.
• Concorso: il privilegio speciale deve fare i conti con le ipoteche anteriori, e senza trascrizione il credito è chirografario.
• Nessun risarcimento: lo scioglimento non dà diritto al danno (art. 172, c. 4). Sotto la legge fallimentare la Cassazione ha precisato che restano salvi soltanto i danni riconducibili a inadempimenti anteriori alla dichiarazione (Cass. Sez. I n. 2754 del 25/2/2002), e che le restituzioni conseguenti allo scioglimento seguono la disciplina dell’indebito e costituiscono crediti concorsuali soggetti alla par condicio (Cass. Sez. I n. 17405 del 24/7/2009).

Il profilo ideale per questa opzione: acquirente privo di fideiussione valida o coperto solo in parte, con preliminare trascritto o comunque con pagamenti ben documentati.

Gli elementi comuni che pesano su tutte e tre le strade

Prima di passare ai numeri, alcuni profili attraversano tutte le opzioni e vanno verificati in ogni caso, perché possono spostare l’equilibrio da una strada all’altra.

Chi è l’acquirente protetto

La tutela del D.Lgs. 122/2005 riguarda l’acquirente persona fisica. Una società che compra un immobile da costruire non beneficia della garanzia obbligatoria e, di regola, resta affidata alle sole regole del Codice della crisi sui contratti pendenti. Il rovescio della medaglia è che anche la nullità relativa per mancata fideiussione, essendo una nullità di protezione, spetta solo all’acquirente protetto, come ricorda la Cassazione nell’ord. n. 3817/2023. Se il preliminare è stato firmato da due coniugi, entrambi sono parti e la richiesta al garante va formulata da entrambi o con il consenso di entrambi.

La forma del preliminare e il ruolo del notaio

Il Codice della crisi, con l’art. 388, ha modificato l’art. 6 del D.Lgs. 122/2005: per i contratti soggetti alla nuova disciplina il preliminare deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, e il notaio verifica l’esistenza della fideiussione. Questa regola produce due effetti utili nella liquidazione giudiziale. Il primo è che il preliminare, avendo forma idonea, si presta alla trascrizione: e la trascrizione è il presupposto del privilegio e del diritto all’esecuzione dell’art. 173 CCII. Il secondo è che nel fascicolo notarile si trovano di solito gli estremi della garanzia, utili quando l’acquirente ha smarrito l’originale. Per i preliminari più vecchi, stipulati con semplice scrittura privata, la trascrizione può mancare: è uno degli elementi che, più di altri, sposta la scelta verso l’escussione.

L’importo garantito e gli “altri corrispettivi”

La fideiussione copre non solo il denaro versato, ma il valore di ogni altro corrispettivo effettivamente riscosso dal costruttore. Il caso tipico è la permuta: il proprietario del terreno cede l’area in cambio di appartamenti futuri, oppure l’acquirente cede un immobile usato come parte del prezzo. In queste ipotesi va soppesata con attenzione la stima del valore attribuito alla prestazione in natura, perché il garante tende a contestarla. Va anche ricordato che sotto la legge fallimentare le Sezioni Unite (Cass. SU n. 12505 del 7/7/2004) hanno affermato che, nella permuta, lo scioglimento del curatore è possibile solo se il contratto non è stato compiutamente eseguito da entrambe le parti: un principio che rende necessario verificare, prima di qualsiasi scelta, se la prestazione dell’acquirente si sia già esaurita con il trasferimento del terreno.

Il concorso con la banca del costruttore

Quasi sempre il cantiere è finanziato da un mutuo fondiario con ipoteca sull’intero edificio. Questo incide su tutte e tre le opzioni: nell’escussione, perché il garante che paga subentra nelle ragioni dell’acquirente verso la procedura ma trova davanti a sé il creditore ipotecario; nell’esecuzione, perché è proprio il creditore ipotecario a poter contestare la congruità del prezzo e perché la cancellazione dell’ipoteca avviene solo dopo l’incasso integrale; nell’insinuazione al passivo, perché il privilegio dell’art. 2775-bis c.c. deve misurarsi con le ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare. L’elemento dirimente, in molti casi, non è la scelta dell’acquirente ma la capienza dell’immobile rispetto al debito garantito da ipoteca.

Le altre procedure del costruttore

Questo articolo riguarda la liquidazione giudiziale, ma la stessa logica vale, con adattamenti, per le altre situazioni di crisi previste dall’art. 3 del decreto: concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria. In tutte, nelle ipotesi diverse dal pignoramento, la condizione per l’escussione è l’assenza della comunicazione di subentro da parte dell’organo della procedura. Nel pignoramento, invece, serve la comunicazione del recesso. Se il costruttore passa da una procedura all’altra (ad esempio da un concordato non omologato alla liquidazione giudiziale), le date vanno ricostruite con cura per individuare il momento in cui la crisi si è verificata.

Le opzioni alla prova dei conti

Le simulazioni che seguono sono ipotesi dimostrative, con dati di fantasia, costruite per mettere a confronto le tre strade partendo dagli stessi elementi. Non sono casi reali.

Simulazione A — Cantiere al rustico, preliminare trascritto, abitazione principale

Dati comuni. Prezzo pattuito 287.400 €. Acconti versati con bonifico: 86.220 € (30%). Fideiussione bancaria per 86.220 €. Preliminare trascritto il 14 marzo 2025. Sentenza di apertura della liquidazione giudiziale del costruttore pubblicata il 9 settembre 2026. Stato dei lavori: struttura e tamponamenti, niente impianti né finiture. Stima dei costi per completare: circa 118.000 €.

• Opzione 1 (escussione). Il 21 settembre 2026, verificato che il curatore non ha comunicato alcun subentro, l’acquirente invia la richiesta al garante. Ottiene 86.220 € più gli interessi legali secondo il modulo. Esposizione residua: zero. Perde però l’immobile.
• Opzione 2 (esecuzione ex art. 173, c. 3). L’acquirente deve pagare alla procedura il residuo prezzo di 201.180 € e poi spendere circa 118.000 € per completare: esborso ulteriore di circa 319.180 €, per un immobile che complessivamente gli costa 405.400 €. La scelta ha senso solo se il valore del finito supera largamente questa cifra.
• Opzione 3 (passivo). Se il curatore si scioglie, il credito di 86.220 € è privilegiato ex art. 2775-bis c.c., ma il pagamento dipende dai tempi della vendita e dal rango delle ipoteche anteriori.

Esito del confronto: a parità di dati, l’escussione offre certezza e rapidità; l’esecuzione diventa interessante solo se il mercato locale valorizza il finito ben oltre il costo complessivo.

Simulazione B — Immobile quasi finito, prezzo vantaggioso

Dati comuni. Prezzo pattuito 243.600 €. Acconti tracciati 121.800 €. Fideiussione per 121.800 €. Preliminare trascritto, abitazione principale. Lavori al 92%: mancano allacci e agibilità, completamento stimato in 14.300 €. Valore di mercato attuale del finito: 312.000 €.

• Opzione 1. L’acquirente recupera 121.800 € più interessi legali, ma per comprare una casa equivalente oggi dovrebbe spendere circa 312.000 €: rispetto al contratto originario, perde un vantaggio di circa 68.400 €.
• Opzione 2. Chiede l’esecuzione nei termini delle domande dei terzi. Paga il residuo prezzo di 121.800 € e i 14.300 € di completamento: costo complessivo 257.900 € per un bene da 312.000 €. Rischio: se il creditore ipotecario dimostra che al momento della stipula il valore superava di almeno un quarto il prezzo (cioè oltre 304.500 €), il contratto si scioglie salvo pagamento della differenza.
• Opzione 3. Utile solo come riserva se la domanda di esecuzione fosse respinta.

Esito del confronto: qui l’esecuzione del preliminare tende a prevalere, ma va valutato con una stima del valore all’epoca della stipula, perché la contestazione di congruità è il vero punto di rottura.

Simulazione C — Fideiussione inferiore agli acconti e pagamenti misti

Dati comuni. Acconti versati 97.350 €, di cui 82.350 € con bonifico e 15.000 € in contanti con ricevuta. Fideiussione per 82.350 €. Preliminare non trascritto. Cantiere a metà.

• Opzione 1. L’escussione restituisce al massimo 82.350 € più interessi legali.
• Opzione 2. Non praticabile come diritto: senza trascrizione non opera l’art. 173, c. 3; l’eventuale subentro dipende solo dalla scelta del curatore e, comunque, i 15.000 € non tracciati non sarebbero opponibili alla massa.
• Opzione 3. I 15.000 € residui si insinuano al passivo come credito chirografario (manca la trascrizione che fonda il privilegio), con la prova del pagamento affidata alla ricevuta.

Esito del confronto: la combinazione opzione 1 + opzione 3 è l’unica sensata; il nodo da sciogliere è la prova del pagamento non tracciato.

Il confronto in tabella

La tabella riassume il confronto tra le tre strade sui parametri che di solito orientano la decisione. I costi indicati sono solo quelli di giustizia previsti dalla legge; le spese tecniche (perizie, completamento lavori) dipendono dal caso.

Parametro	Opzione 1 — Escussione fideiussione	Opzione 2 — Esecuzione del preliminare trascritto	Opzione 3 — Insinuazione al passivo
Presupposti	Crisi del costruttore; preliminare ancora in vigore; nessuna comunicazione di subentro del curatore	Preliminare trascritto e trascrizione efficace; abitazione principale (o sede d’impresa); domanda nei termini	Scioglimento del preliminare (scelta del curatore o termine ex art. 172, c. 2)
Tempi	Brevi, legati al modulo di garanzia e alla risposta del garante	Medi: accertamento del passivo, eventuali contestazioni	Lunghi: riparti della procedura
Complessità	Bassa se la garanzia è regolare; alta se il garante contesta	Alta: prova della destinazione, dei pagamenti tracciati, rischio congruità	Media: domanda di ammissione e prova del privilegio
Rischi in caso di esito negativo	Causa contro il garante; possibile perdita della garanzia se il curatore subentra prima	Scioglimento per non congruità; immobile con vizi; acconti non tracciati non opponibili	Soddisfazione parziale o nulla; nessun risarcimento
Effetti sull’immobile	Si rinuncia al bene	Si acquista il bene nello stato in cui si trova, con cancellazione delle ipoteche dopo il saldo	Il bene resta alla procedura e viene liquidato
Reversibilità	Bassa: una volta incassato, il rapporto è chiuso	Bassa dopo il subentro: la fideiussione non è più escutibile	Compatibile con l’escussione per la parte non coperta
Costi di giustizia	Contributo unificato solo se si deve agire contro il garante	Nessun contributo per la domanda nel passivo; spese di trascrizione e imposte dell’atto	Nessun contributo per la domanda; contributo per l’eventuale opposizione allo stato passivo

I criteri per scegliere

Il confronto non porta a una regola fissa. Va soppesato, caso per caso, un insieme di elementi; quelli che seguono sono i più ricorrenti.

Primo criterio: lo stato di avanzamento dei lavori. Se la costruzione è lontana dal completamento, l’esecuzione del preliminare trasferisce sull’acquirente il rischio di un cantiere da riaprire, con imprese nuove e titoli edilizi da gestire. In una situazione di questo tipo, generalmente, l’escussione è la strada più equilibrata. Se invece l’immobile è sostanzialmente finito, l’elemento dirimente diventa il valore.

Secondo criterio: trascrizione e destinazione dell’immobile. Senza trascrizione efficace del preliminare, o se l’immobile non è destinato ad abitazione principale (o a sede principale dell’impresa), l’acquirente non può imporre l’esecuzione: dipende dal curatore. A fronte di questo limite, la fideiussione è la tutela più solida. Con trascrizione e destinazione abitativa, l’acquirente ha invece un vero potere di scelta.

Terzo criterio: la tracciabilità dei pagamenti. Nell’esecuzione gli acconti valgono verso la massa solo se pagati con mezzi tracciabili; nella fideiussione conta ciò che risulta “effettivamente riscosso” dal costruttore e coperto dal testo della garanzia. Se una parte degli acconti è stata versata in contanti, il rovescio della medaglia è che quella parte rischia di restare scoperta in entrambe le strade, e va recuperata al passivo con una prova rigorosa.

Quarto criterio: il rapporto tra prezzo e valore. Se il prezzo del preliminare è molto inferiore al valore attuale, l’esecuzione conserva un vantaggio economico che gli interessi legali della fideiussione non compensano. Ma se lo scarto rispetto al valore di mercato all’epoca della stipula raggiunge un quarto, il creditore ipotecario può ottenere lo scioglimento: l’acquirente deve essere pronto a pagare la differenza.

Quinto criterio: la tempistica delle mosse del curatore. La fideiussione è escutibile finché il curatore non comunica il subentro. Se il curatore tarda, l’acquirente può metterlo in mora; ma va soppesato che la messa in mora accelera anche la scelta di subentrare. Chi preferisce la garanzia ha interesse a richiederla prima che il curatore decida; chi preferisce il bene deve presentare tempestivamente la domanda di esecuzione.

Un ultimo profilo riguarda la situazione finanziaria dell’acquirente: un mutuo già erogato per la stessa casa, rate in corso, un’altra abitazione in locazione. In queste ipotesi la scelta non è solo giuridica ma di sostenibilità del bilancio familiare.

Su questo terreno l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021) e Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012), legge insieme la posizione dell’acquirente e quella della procedura del costruttore, per individuare la strada che regge sia davanti al curatore sia davanti al giudice.

Le domande di chi è indeciso

Posso escutere la fideiussione e poi chiedere comunque l’immobile?
No, le due strade sono alternative quanto al bene: l’escussione presuppone che il curatore non abbia comunicato il subentro, e una volta restituiti gli acconti l’acquirente non ha più titolo per ottenere l’immobile a quelle condizioni. È invece possibile combinare l’escussione con l’insinuazione al passivo per la parte non coperta.

Il curatore non risponde da mesi. Cosa succede alla mia garanzia?
Il silenzio del curatore non pregiudica l’escussione: anzi, la condizione richiesta dalla legge è proprio l’assenza di una comunicazione di subentro. Sotto la legge fallimentare la Cassazione aveva ammesso che il curatore potesse rinviare la scelta fino alla chiusura della procedura (Cass. Sez. I n. 2274 del 19/3/1990); oggi l’art. 172, c. 2, CCII consente di fargli assegnare un termine.

Avevo già mandato una diffida ad adempiere al costruttore prima della procedura. Ho perso la fideiussione?
Dipende da cosa è accaduto dopo. Se la diffida ha prodotto la risoluzione del preliminare prima della crisi, la Cassazione ha escluso l’escutibilità della garanzia (Cass. n. 21792/2019). Se il contratto era ancora in vigore all’apertura della liquidazione giudiziale, la garanzia resta utilizzabile. Va ricostruita la sequenza delle date.

Il costruttore non mi ha mai dato la fideiussione. Ho perso tutto?
No. Il preliminare è affetto da nullità relativa che solo l’acquirente può far valere; la Cassazione ha escluso l’abuso quando l’insolvenza interviene prima dell’ultimazione dei lavori (Cass. Sez. II n. 19510 del 18/9/2020) e lo ha ravvisato invece quando la nullità è fatta valere a lavori finiti senza alcun pregiudizio (Cass. Sez. II n. 30555 del 22/11/2019; Cass. Sez. II, ord. n. 3817/2023). Il credito restitutorio va poi insinuato al passivo. Restano da valutare anche le responsabilità di chi ha partecipato alla stipula del preliminare privo di garanzia.

Il garante risponde che deve prima pronunciarsi il curatore. È corretto?
La legge non subordina l’escussione a un atto positivo del curatore: richiede soltanto che non vi sia stata la comunicazione di subentro. Il garante può chiedere la prova della sentenza di apertura e degli importi versati, ma non può pretendere che l’acquirente attenda la scelta del curatore. Va comunque letto il modulo, che può prevedere documenti e termini precisi per la richiesta.

Ho pagato una parte in contanti. Quella somma è persa?
Non necessariamente, ma è la parte più esposta. Nell’esecuzione del preliminare non è opponibile alla massa, perché l’art. 173, c. 4, CCII richiede mezzi tracciabili; nella fideiussione conta che risulti “effettivamente riscossa” dal costruttore. Ricevute firmate, quietanze nel preliminare o scritture contabili del costruttore possono servire come prova, da far valere verso il garante o al passivo.

La banca mi ha già erogato il mutuo per la casa che non verrà consegnata. Cosa faccio con le rate?
Il mancato acquisto non fa venir meno, di per sé, l’obbligo di rimborsare il finanziamento già erogato: le condizioni del contratto di mutuo vanno lette caso per caso. Le somme recuperate con l’escussione possono servire a estinguere o ridurre il finanziamento, e va verificato se il contratto di mutuo preveda condizioni specifiche legate all’acquisto. È una delle situazioni in cui il confronto tra le opzioni deve tener conto anche della tenuta finanziaria della famiglia.

E se scelgo la strada sbagliata?
Le scelte sono in larga parte irreversibili: incassata la garanzia, il bene è perso; ottenuto il subentro, la garanzia non è più escutibile. Per questo il momento giusto per decidere è prima di qualsiasi comunicazione al curatore o al garante, non dopo.

Le pronunce che orientano la scelta

Le decisioni che seguono sono state lette nelle loro massime o nel loro testo; i principi sono riformulati. Alcune sono rese sulla legge fallimentare: lo si indica, perché il Codice della crisi ha in parte cambiato le regole sui contratti pendenti.

Sull’escussione della fideiussione e sui suoi presupposti (opzione 1)

• Cass. civ., n. 21792 del 29/8/2019. La garanzia del D.Lgs. 122/2005 si può escutere solo finché il preliminare è in vigore: se è stato risolto prima della crisi del costruttore, l’acquirente non può più rivolgersi al garante. Rilevanza: impone di non risolvere il contratto troppo presto e di verificare le date prima di ogni richiesta.
• Cass. civ., Sez. II, ord. n. 3817 dell’8/2/2023. Ricostruisce l’ambito del decreto (immobili per cui è stato richiesto il titolo edilizio e non ancora ultimati), qualifica la nullità per mancata fideiussione come relativa e di protezione, elenca le situazioni di crisi e le condizioni di escussione, ed esclude la nullità fatta valere a lavori ultimati senza insolvenza né pregiudizio. Rilevanza: è il quadro di riferimento più completo per stabilire se e quando la garanzia è escutibile.

Sulla mancanza o sul ritardo della garanzia (opzioni 1 e 3)

• Cass. civ., Sez. II, n. 30555 del 22/11/2019. È abusiva la domanda di nullità del preliminare per mancata fideiussione quando la garanzia è stata poi rilasciata e nel frattempo non è intervenuta l’insolvenza del venditore né altro pregiudizio. Rilevanza: la nullità è uno strumento di protezione, non una via d’uscita da un affare non più gradito.
• Cass. civ., Sez. II, n. 19510 del 18/9/2020. La consegna tardiva della fideiussione non sana la nullità del preliminare, e un comportamento successivo delle parti non può rimediare al vizio. Rilevanza: chi non ha ricevuto la garanzia al momento giusto conserva la tutela, specie se la crisi arriva prima dell’ultimazione.
• Corte d’appello di Lecce, Sez. II civ., n. 222 del 14/5/2015. Una fideiussione rilasciata dopo la stipula del preliminare non evita la nullità. Rilevanza: conferma, nel merito, che la garanzia deve esistere al momento del contratto.

Sulle scelte del curatore e sull’esecuzione del preliminare (opzione 2)

• Cass. civ., Sez. I, n. 10436 del 18/5/2005 (legge fallimentare). La scelta del curatore tra esecuzione e scioglimento è discrezionale, non ha forme vincolate né limiti di tempo e può intervenire anche in appello. Rilevanza: spiega perché il Codice della crisi ha introdotto la messa in mora con termine giudiziale.
• Cass. civ., Sez. I, n. 19035 del 3/9/2010 (legge fallimentare). La scelta può essere tacita e non richiede l’autorizzazione del giudice delegato, come nel caso di un’azione di rilascio. Rilevanza: anche un comportamento del curatore può incidere sulla sorte del contratto e, quindi, sulla possibilità di escutere.
• Cass. civ., Sez. III, n. 787 del 15/1/2013 (legge fallimentare). La scelta del curatore può risultare da fatti concludenti; l’impugnazione di una sentenza di esecuzione specifica può valere come scioglimento. Rilevanza: occorre leggere con attenzione gli atti processuali del curatore, non solo le sue comunicazioni formali.
• Cass. civ., Sez. I, n. 24396 dell’1/12/2010 (legge fallimentare). Nel preliminare di cosa futura il curatore conserva la scelta tra esecuzione e scioglimento anche quando l’acquirente ha trascritto la domanda di esecuzione in forma specifica. Rilevanza: mostra quanto fosse debole la posizione dell’acquirente prima delle tutele dell’art. 173 CCII.
• Cass. civ., Sez. II, n. 3728 del 15/2/2011 (legge fallimentare). Se prima del fallimento il contraente ha già esercitato il recesso con ritenzione o richiesta della caparra, il curatore non può neutralizzarne gli effetti con lo scioglimento. Rilevanza: le iniziative assunte prima dell’apertura della procedura conservano peso; vanno ricostruite con precisione.
• Cass. civ., Sez. Unite, n. 7337 del 19/3/2024. Il potere del giudice delegato di ordinare la cancellazione dei gravami previsto dall’art. 173, c. 4, CCII è una novità del Codice e non si estende per via interpretativa alle procedure regolate dalla legge fallimentare. Rilevanza: per chi ottiene l’immobile, la cancellazione delle ipoteche dipende dalla disciplina applicabile alla procedura.

Sulle restituzioni in caso di scioglimento (opzione 3)

• Cass. civ., Sez. I, n. 17405 del 24/7/2009 (legge fallimentare). Lo scioglimento opera retroattivamente; le restituzioni seguono la disciplina dell’indebito e costituiscono crediti concorsuali soggetti alla par condicio. Rilevanza: chiarisce perché, senza fideiussione o privilegio, l’acquirente concorre con tutti gli altri creditori.
• Cass. civ., Sez. I, n. 2754 del 25/2/2002 (legge fallimentare). Lo scioglimento del curatore non dà diritto al risarcimento, salvo i danni derivanti da inadempimenti anteriori. Rilevanza: coerente con l’art. 172, c. 4, CCII, delimita ciò che si può chiedere al passivo.
• Cass. civ., Sez. I, n. 16505 del 4/11/2003 (legge fallimentare). La regola sui contratti pendenti si applica al preliminare di vendita immobiliare. Rilevanza: conferma che il preliminare del costruttore è, a tutti gli effetti, un rapporto pendente soggetto alla scelta del curatore.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Davanti alla liquidazione giudiziale del costruttore lo Studio lavora con metodo, perché ogni passaggio produce effetti difficili da correggere. In concreto:

1. Ricostruiamo la cronologia del rapporto: data della richiesta del titolo edilizio, del preliminare, dei pagamenti, della trascrizione, di eventuali diffide e della sentenza di apertura, per verificare quale versione del D.Lgs. 122/2005 e quale disciplina concorsuale si applicano.
2. Esaminiamo il testo della fideiussione: soggetto garante, importi coperti, modalità e termini di richiesta, cause di cessazione, coerenza con il modello standard.
3. Verifichiamo la trascrizione del preliminare e la persistenza dei suoi effetti all’apertura della procedura, presupposto sia del privilegio sia del diritto all’esecuzione.
4. Quantifichiamo le tre opzioni con gli stessi dati: importo recuperabile con la garanzia, costo complessivo dell’esecuzione (residuo prezzo più completamento), prospettive di riparto del credito privilegiato o chirografario.
5. Valutiamo quale delle opzioni regge davanti al giudice nel tuo caso specifico, tenendo conto dei rischi di contestazione del garante, del curatore e del creditore ipotecario.
6. Redigiamo e inviamo la richiesta di escussione al garante nelle forme previste, con la documentazione completa, informandone il curatore.
7. Predisponiamo la domanda di esecuzione del preliminare ai sensi dell’art. 173, c. 3, CCII, con la prova della destinazione e dei pagamenti tracciabili, e la difendiamo dall’eventuale contestazione di congruità.
8. Depositiamo la domanda di ammissione al passivo con l’indicazione del privilegio dell’art. 2775-bis c.c. per la parte non coperta, e proponiamo opposizione allo stato passivo se necessario.
9. Agiamo contro il garante che non paga, valutando lo strumento processuale più adatto.
10. Coordiniamo la posizione dell’acquirente con la banca che ha erogato il mutuo, quando il finanziamento è già in ammortamento per un immobile che non arriverà.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

La scelta fatta oggi va difesa domani senza cambiare mani: la qualifica di cassazionista consente allo Studio di seguire la stessa linea dalla prima lettera al garante fino all’eventuale giudizio di legittimità, evitando che l’impostazione iniziale venga stravolta a metà percorso. La formazione di Esperto Negoziatore aiuta a leggere le scelte del curatore con gli strumenti propri della crisi d’impresa.

Lo staff multidisciplinare unisce avvocati e commercialisti sullo stesso fascicolo: i primi gestiscono garante, curatore e giudice delegato; i secondi verificano la tracciabilità dei pagamenti, i flussi del mutuo e la convenienza economica delle alternative.

In chiusura

La fideiussione per immobili da costruire è una tutela forte, ma non automatica: nella liquidazione giudiziale si può escutere dal momento dell’apertura, a condizione che il preliminare sia ancora in vigore e che il curatore non abbia comunicato di voler subentrare. Accanto a essa ci sono l’esecuzione del preliminare trascritto, quando l’immobile è destinato ad abitazione principale, e l’insinuazione al passivo con il privilegio dell’art. 2775-bis c.c. La scelta dipende dal caso concreto, e sbagliarla costa tempo e diritti: una garanzia incassata chiude la strada verso l’immobile, un subentro chiesto con leggerezza chiude quella verso la garanzia.

Lo Studio Monardo affronta questi casi perché la crisi del costruttore è materia di crisi d’impresa: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021, conosce le dinamiche della procedura e dei rapporti pendenti, mentre la qualifica di cassazionista garantisce continuità di difesa fino all’ultimo grado e l’esperienza di Gestore della crisi (L. 3/2012) presso un OCC aiuta a tenere sotto controllo l’equilibrio finanziario di chi ha perso gli acconti.

📩 Prima che il curatore decida per te, scrivici: i riferimenti per raggiungere lo Studio sono al termine di questa pagina.