Sono Efficaci Le Ipoteche Giudiziali Iscritte Nei Novanta Giorni Prima Della Domanda Di Concordato?

Un creditore ha ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, ha iscritto ipoteca giudiziale sull’immobile dell’impresa e, poche settimane dopo, l’impresa deposita domanda di concordato preventivo: quella ipoteca vale ancora qualcosa? La domanda se la pongono in tre: il creditore che contava su quella garanzia, l’imprenditore che prepara il piano e deve decidere come trattare quel credito, gli altri creditori che vedono un concorrente “saltare la fila” all’ultimo momento.

La risposta breve è che l’art. 46, comma 5, del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza rende inefficaci, rispetto ai creditori anteriori, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese. Ma la risposta breve non basta, perché quell’inefficacia è relativa, dipende dal calendario esatto, dipende da come finisce il concordato e non tocca il titolo da cui l’ipoteca è nata. Non esiste una risposta valida per tutti, ed è proprio questo il punto: il destino dell’ipoteca cambia a seconda che il concordato venga aperto e omologato, che la domanda venga rinunciata prima dell’apertura, o che la procedura fallisca e si arrivi alla liquidazione giudiziale. Su quest’ultimo scenario la Cassazione si è espressa in due direzioni opposte.

Lo Studio Monardo affronta questo tema dal lato della crisi d’impresa perché l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: la valutazione di quando depositare la domanda, e di quali garanzie dell’ultima ora restano in piedi, è esattamente il terreno su cui si costruisce un piano concordatario sostenibile. E poiché la stessa ipoteca può essere discussa prima davanti al tribunale fallimentare e poi, nell’eventuale liquidazione giudiziale, fino in Cassazione, la qualifica di avvocato cassazionista consente di seguire la stessa linea in tutti i gradi.

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Il quadro di partenza: cosa dice oggi l’art. 46, comma 5, del Codice

Il testo vigente

L’art. 46 CCII, nel testo in vigore dal 28 settembre 2024 (letto in sessione su miolegale.it, che riporta una verifica su Normattiva dell’ottobre 2026), regola gli effetti della domanda di accesso al concordato preventivo. I primi quattro commi riguardano gli atti di straordinaria amministrazione: dopo il deposito della domanda e fino al decreto di apertura il debitore può compiere solo atti urgenti autorizzati dal tribunale, a pena di inefficacia; dopo l’apertura e fino all’omologazione decide il giudice delegato; i crediti dei terzi sorti da atti legittimamente compiuti sono prededucibili.

Il comma 5 contiene due regole distinte, che conviene tenere separate:

• la prima guarda al futuro: dopo la domanda, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo l’autorizzazione prevista dai commi precedenti;
• la seconda guarda al passato: le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori.

È la seconda regola a rispondere alla domanda del titolo. Si tratta di un’inefficacia automatica, che opera per legge senza bisogno di un’azione revocatoria e senza indagare se il creditore conoscesse lo stato di crisi o di insolvenza.

La norma precedente e la disciplina transitoria

La regola non è nuova. L’art. 168, comma 3, della legge fallimentare (R.D. 267/1942) prevedeva in termini analoghi che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso fossero inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Il Codice si applica alle domande depositate dal 15 luglio 2022: per le procedure aperte prima resta applicabile l’art. 168 l.fall. Questo spiega perché tutta la giurisprudenza di legittimità che si trova sul punto è resa sulla legge fallimentare: la ratio e la formulazione sono sovrapponibili, ma chi la invoca per un concordato regolato dal Codice deve dichiararlo e verificare che il contesto normativo di raccordo (in particolare le norme sulla liquidazione giudiziale successiva) non sia cambiato.

Perché esiste questa regola

La ragione è intuitiva. L’ipoteca giudiziale si ottiene con un provvedimento di condanna o con un decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo: l’art. 655 c.p.c. stabilisce che i decreti dichiarati esecutivi a norma degli artt. 642, 647 e 648 c.p.c., e quelli rispetto ai quali è rigettata l’opposizione, costituiscono titolo per l’iscrizione. Non serve il consenso del debitore. In un’impresa già in difficoltà, i creditori più rapidi tendono a “blindarsi” iscrivendo ipoteca sugli immobili ancora liberi, e lo fanno proprio nelle settimane in cui la crisi diventa visibile. Se quelle ipoteche restassero efficaci, il concordato partirebbe con un patrimonio già spartito tra chi è arrivato primo in conservatoria, e il principio della parità di trattamento tra creditori sarebbe aggirato.

Tre concetti indispensabili per il confronto

Inefficacia relativa. L’ipoteca non è nulla e non sparisce dai registri: è inefficace “rispetto ai creditori anteriori”. Resta valida nei rapporti tra creditore ipotecario e debitore e, in linea di principio, verso i creditori sorti dopo la domanda.

Creditori anteriori. Sono quelli il cui credito ha titolo o causa anteriore alla pubblicazione della domanda, cioè i creditori concorsuali che partecipano al concordato. Rispetto a loro l’ipotecario “dell’ultima ora” viene trattato come chirografario, salvo che abbia altre cause di prelazione.

Dies a quo. Il termine si calcola a ritroso dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, non dal deposito in tribunale e non dal decreto di apertura. Conta la data dell’iscrizione ipotecaria in conservatoria, non quella del decreto ingiuntivo. Un’ipoteca iscritta al novantunesimo giorno è fuori dalla regola.

I casi dubbi nel calcolo dei novanta giorni

Il calendario sembra la parte più semplice, ma è quella in cui si commettono più errori. Vale la pena di soppesare quattro situazioni ricorrenti.

Domanda con riserva e domanda completa. Quando il debitore deposita prima una domanda con riserva e poi il piano e la proposta, la data che conta è quella della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, cioè la prima pubblicazione che segnala ai terzi l’accesso allo strumento. Il deposito successivo della documentazione completa non sposta in avanti il termine. È proprio questo che rende la domanda con riserva uno strumento rilevante per la sorte delle ipoteche dell’ultima ora: pubblicata la domanda, la finestra si chiude.

Iscrizione e decreto ingiuntivo in date diverse. Il decreto ingiuntivo può essere stato emesso mesi prima e l’ipoteca iscritta solo di recente, o viceversa. La norma guarda all’iscrizione: è la formalità ipotecaria a dover cadere nei novanta giorni. Un decreto vecchio con un’iscrizione recente rientra nella regola; un decreto recente con un’iscrizione eseguita oltre il novantesimo giorno ne resta fuori.

Rinnovazioni ed estensioni. Se il creditore aveva già un’ipoteca giudiziale iscritta da tempo e nei novanta giorni la estende ad altri beni sulla base dello stesso titolo, l’iscrizione nuova è quella che va valutata; la preesistente resta soggetta solo alle regole generali. È un profilo che le pronunce lette non affrontano direttamente e che va esaminato sui documenti di conservatoria.

Più domande in successione. Se a una prima domanda rinunciata segue a distanza di tempo una nuova domanda, il termine si calcola dalla pubblicazione della domanda che dà luogo alla procedura in esame. La sentenza Cass. 8996/2021 mostra che la rinuncia prima dell’apertura fa venire meno l’effetto della prima domanda: chi conta i giorni deve quindi sapere quale domanda è ancora “viva”.

In tutti questi casi l’elemento dirimente è documentale: visure ipotecarie aggiornate, visura camerale con la data di pubblicazione, copia del titolo con le date di emissione e di esecutorietà.

Su queste basi le strade concrete in cui una situazione di questo tipo può svilupparsi sono tre: far valere l’inefficacia nel concordato che va avanti; gestire l’ipoteca nella liquidazione giudiziale che segue a una domanda rinunciata o a un concordato fallito; contestare a monte il titolo su cui l’ipoteca si regge. Non sono alternative astratte: ciascuna ha presupposti, organi e rischi propri, e spesso la scelta di una condiziona le altre.

Prima strada: far valere l’inefficacia dentro il concordato che prosegue

In cosa consiste

È lo scenario “fisiologico”. La domanda viene pubblicata, il tribunale apre il concordato, il commissario giudiziale verifica l’elenco dei creditori e l’ipoteca giudiziale iscritta negli ultimi novanta giorni viene trattata come inefficace verso la massa: il creditore che l’ha iscritta viene collocato tra i chirografari (o nella classe corrispondente) per la parte del credito che senza ipoteca non ha prelazione. La base normativa è l’art. 46, comma 5, CCII; per i concordati ancora regolati dalla legge fallimentare, l’art. 168, comma 3.

Il piano può quindi prevedere che il bene gravato sia liquidato o mantenuto nell’impresa in continuità senza riconoscere a quel creditore la prelazione ipotecaria. Il creditore vota come chirografario e partecipa al riparto con la percentuale offerta ai chirografari.

Quando ha senso: tre scenari concreti

1. Impresa con un immobile strumentale ancora libero su cui, nelle settimane precedenti la domanda, un fornitore ha iscritto ipoteca giudiziale sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo: il piano in continuità ha bisogno di quell’immobile e della sua capienza per i finanziamenti o per gli altri creditori.
2. Concordato con riserva depositato rapidamente proprio per “congelare” la situazione: la pubblicazione della domanda fissa il dies a quo e consente di ricomprendere nei novanta giorni iscrizioni recentissime.
3. Creditore ipotecario anteriore (ad esempio una banca con ipoteca volontaria di primo grado) che vuole sapere se l’ipoteca giudiziale di grado successivo inciderà sulla sua posizione o sul riparto dell’eccedenza.

Come si esegue in sintesi

Il debitore indica nella domanda e nel piano il trattamento del credito come chirografario, motivandolo con le date dell’iscrizione e della pubblicazione (visura ipotecaria e visura camerale). Il commissario giudiziale ne tiene conto nella relazione e nell’elenco dei creditori. In sede di voto il creditore può contestare la propria collocazione; le contestazioni sull’ammissione al voto non decidono in via definitiva l’esistenza della prelazione, che, se controversa, può essere accertata nelle sedi ordinarie. Con l’omologazione e l’esecuzione del piano l’ipoteca, restata inefficace verso i concorrenti, perde la sua utilità pratica; se il bene è venduto nell’ambito del concordato, la cancellazione dei gravami segue le regole della vendita concordataria.

Vantaggi motivati

• Automatismo: non serve un giudizio di revocatoria, non serve provare la conoscenza della crisi, basta il calendario.
• Parità di trattamento: il patrimonio torna disponibile per tutti i creditori anteriori, e il piano può contare su beni che altrimenti sarebbero vincolati.
• Stabilità: secondo la massima di Cass. 6166/2003 resa sull’art. 168 l.fall., il divieto di acquisire prelazioni opera fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione, anche quando l’adempimento è differito; la “finestra” protettiva copre quindi l’intera fase concordataria.

Rischi e svantaggi onesti

Il rovescio della medaglia è che l’inefficacia non è “per sempre” in ogni caso. Se la procedura si interrompe prima dell’apertura, la Cassazione (sent. 8996/2021) ha escluso che la regola operi; se il concordato fallisce, l’esito nella liquidazione giudiziale è controverso (si veda la seconda strada). Inoltre l’inefficacia è relativa: la massima di Cass. 8739/2001 chiarisce che il divieto di acquisire prelazioni opera nei rapporti tra i creditori concorrenti e non può essere fatto valere dal debitore a proprio vantaggio. In pratica: il debitore che pensa di “liberare” l’immobile per sé, e non per i creditori, commette un errore di prospettiva. Infine l’ipoteca resta iscritta: finché non interviene la cancellazione, il bene risulta gravato e questo può pesare su trattative di vendita o su finanziamenti.

Per il creditore che ha iscritto l’ipoteca, il rischio principale è la retrocessione a chirografo; quello secondario è che un errore di calcolo dei giorni porti a contestazioni infondate, con tempi persi nella fase del voto.

Pronunce a supporto

Cass. Sez. I n. 6166 del 17/4/2003 (durata del divieto di prelazione fino al giudicato sull’omologazione); Cass. Sez. III n. 8739 del 26/6/2001 (la regola tutela i creditori concorrenti, non il debitore). Entrambe sono rese sull’art. 168 l.fall.

Profilo ideale di questa strada: impresa che deposita una domanda di concordato destinata a essere aperta e omologata, con un’ipoteca giudiziale iscritta in conservatoria entro novanta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese, e creditori anteriori che hanno interesse a riportare quel bene nel concorso.

Seconda strada: quando il concordato si interrompe e si apre la liquidazione giudiziale

In cosa consiste

Qui il bivio è il più delicato, perché la sorte dell’ipoteca dipende dal momento in cui il concordato si ferma. I casi sono due, e la giurisprudenza di legittimità li ha trattati in modo diverso.

Domanda rinunciata prima dell’apertura. Con la sentenza n. 8996 del 31/3/2021 la Cassazione (Sez. I) ha affermato che l’inefficacia dell’art. 168, comma 3, l.fall. non si applica quando la domanda di concordato è stata rinunciata prima dell’ammissione e poi è stato dichiarato il fallimento: in quel caso l’inefficacia degli atti si regola secondo le norme del fallimento, in particolare l’art. 69-bis l.fall.

Concordato aperto ma con esito infausto. Qui le pronunce lette sono due e opposte.
– Cass. Sez. I n. 6381 del 5/3/2019: revocata l’ammissione al concordato e dichiarato il fallimento, l’ipoteca giudiziale iscritta nei novanta giorni resta inefficace anche nel fallimento, in forza del principio di consecuzione delle procedure, e lo è anche verso i creditori sorti dopo il concordato ma prima della sentenza di fallimento. Il commento letto su dirittobancario.it ne evidenzia la ratio: se l’ipoteca “rivivesse” nel fallimento, il creditore retrocesso a chirografo avrebbe interesse a votare contro il concordato proprio per recuperare la garanzia.
– Cass. Sez. I n. 21758 dell’8/7/2022: discostandosi espressamente dal precedente, la Corte ha escluso l’estensione. La consecuzione è un principio descrittivo, non una norma che produce effetti propri; per trasferire al fallimento un effetto della domanda di concordato serve una previsione espressa. Le norme del fallimento sugli atti pregiudizievoli non prevedono un’inefficacia automatica delle ipoteche giudiziali ma la revocatoria; il raccordo tra le procedure è affidato all’art. 69-bis, comma 2, l.fall., che fa decorrere a ritroso i termini delle revocatorie dalla pubblicazione della domanda di concordato. Ne segue che l’ipoteca giudiziale iscritta nei sei mesi anteriori è revocabile, salvo che il creditore provi di non aver conosciuto lo stato di insolvenza.

È dunque una questione controversa: l’orientamento più recente tra quelli letti è quello del 2022, ma non risulta una pronuncia delle Sezioni Unite che abbia composto il contrasto, e nessuna delle due sentenze è resa sul Codice.

Come si traduce nel Codice

Nel Codice la liquidazione giudiziale ha preso il posto del fallimento. La revocatoria è disciplinata dagli artt. 166 ss. CCII e l’art. 170 CCII è dedicato ai “limiti temporali delle azioni revocatorie e d’inefficacia”, con una funzione di raccordo analoga a quella dell’art. 69-bis l.fall. Chi ragiona secondo Cass. 21758/2022 sosterrà che, fallito il concordato, l’ipoteca giudiziale va aggredita con la revocatoria nella liquidazione giudiziale, con termini computati a ritroso dalla domanda di concordato; chi segue Cass. 6381/2019 sosterrà che l’inefficacia dell’art. 46, comma 5, si “trasferisce” nella procedura successiva. Il punto andrà verificato sul testo vigente degli artt. 166 e 170 CCII al momento della lite e sulla giurisprudenza formatasi sul Codice, che nelle fonti lette in questa sede non risulta ancora consolidata.

Quando ha senso: tre scenari concreti

1. Domanda con riserva depositata e poi abbandonata, magari perché le trattative con i creditori non sono andate in porto: il curatore della successiva liquidazione giudiziale deve valutare se agire in revocatoria contro l’ipoteca.
2. Concordato aperto, poi revocato per atti in frode o per mancato raggiungimento delle maggioranze: il creditore ipotecario chiede l’ammissione al passivo in via ipotecaria e il curatore la contesta.
3. Creditore ipotecario che deve decidere come votare: sapere se l’ipoteca “rivive” in caso di insuccesso del concordato cambia, in concreto, la convenienza di votare a favore o contro.

Come si esegue in sintesi

Nella liquidazione giudiziale il creditore propone domanda di ammissione al passivo chiedendo il riconoscimento della prelazione ipotecaria. Il curatore, nel progetto di stato passivo, può eccepire l’inefficacia (se segue l’orientamento del 2019) o proporre l’esclusione della prelazione in via di eccezione revocatoria, oppure agire in revocatoria con azione autonoma. Le contestazioni passano poi per l’opposizione allo stato passivo e, eventualmente, per il ricorso in Cassazione, come accaduto nel caso deciso nel 2022, nato da un’opposizione davanti al Tribunale di Firenze.

Vantaggi motivati

• Per il creditore ipotecario, questa strada offre una seconda possibilità: se si segue Cass. 21758/2022, la garanzia non è più inefficace di diritto e spetta al curatore attaccarla, con l’onere di rispettare i termini dell’azione.
• Per la massa dei creditori, la revocatoria resta uno strumento efficace, perché nel periodo sospetto la prova della non conoscenza dell’insolvenza grava sul creditore che ha iscritto l’ipoteca, secondo la ricostruzione della sentenza del 2022.

Rischi e svantaggi onesti

A fronte di questo vantaggio, il rischio è l’incertezza: con due orientamenti di legittimità opposti, l’esito dipende da quale argomento il giudice riterrà più convincente e dalla trasposizione nel Codice. Per il curatore, la scelta di eccepire solo l’inefficacia automatica senza coltivare anche la revocatoria può rivelarsi un errore se il giudice segue l’orientamento più recente; per il creditore, impostare la domanda di ammissione dando per scontata la “reviviscenza” dell’ipoteca è altrettanto rischioso. C’è poi il tema dei tempi: la revocatoria ha termini di decadenza e prescrizione propri, che vanno controllati sul testo dell’art. 170 CCII.

Il voto del creditore ipotecario dell’ultima ora

C’è un riflesso pratico del contrasto giurisprudenziale che merita di essere soppesato con attenzione, perché incide sulle maggioranze del concordato. Il creditore la cui ipoteca è inefficace viene trattato come chirografario e vota come tale. Se si segue la lettura del 2019, il suo voto contrario non gli porta alcun vantaggio sulla garanzia: anche nella liquidazione giudiziale successiva l’ipoteca resterebbe inefficace. Se si segue la lettura del 2022, il voto contrario può invece apparire conveniente, perché l’insuccesso del concordato riporta la questione sul terreno della revocatoria, dove il creditore può tentare la prova della non conoscenza dell’insolvenza. È esattamente il rischio che il commento alla sentenza del 2019 metteva in luce: un incentivo a votare contro la proposta per far rivivere la garanzia.

Per il debitore che prepara il piano, il rovescio della medaglia è che il peso di questi creditori nelle classi va stimato con prudenza. Per il creditore, la decisione sul voto non può fondarsi sulla sola speranza di recuperare la prelazione: deve confrontare la percentuale offerta dal piano con il recupero realistico nella liquidazione giudiziale, che sconta tempi lunghi, costi di procedura e l’esito incerto di una revocatoria.

Il ruolo del curatore e quello del commissario

Nel concordato è il commissario giudiziale a vigilare sul corretto trattamento dei creditori e a segnalare nella relazione le criticità del piano, comprese le garanzie iscritte a ridosso della domanda. Nella liquidazione giudiziale è il curatore a dover decidere se eccepire l’inefficacia, proporre l’esclusione della prelazione o promuovere la revocatoria. I due organi intervengono in momenti diversi e con strumenti diversi: ciò che il commissario ha segnalato nel concordato è un elemento di fatto utile al curatore, ma non lo esonera dal rispettare i presupposti e i termini dell’azione che sceglie di esercitare.

Pronunce a supporto

Cass. Sez. I n. 6381 del 5/3/2019; Cass. Sez. I n. 8996 del 31/3/2021; Cass. Sez. I n. 21758 dell’8/7/2022, tutte sulla legge fallimentare.

Profilo ideale di questa strada: curatore o creditore che si trova in una liquidazione giudiziale preceduta da una domanda di concordato rinunciata, dichiarata inammissibile o finita male, e che deve decidere se impostare la difesa sull’inefficacia automatica, sulla revocatoria o su entrambe in via graduata.

Terza strada: attaccare il titolo da cui nasce l’ipoteca

In cosa consiste

Le prime due strade discutono l’efficacia dell’ipoteca rispetto ai creditori. La terza discute l’ipoteca alla radice, cioè il titolo su cui è stata iscritta. Se il decreto ingiuntivo viene revocato, o se non è opponibile alla procedura, l’ipoteca cade o diventa irrilevante a prescindere dai novanta giorni. È la strada che serve quando l’iscrizione è avvenuta al novantunesimo giorno o prima, quando i conti sul calendario non tornano, o quando il debitore ha buone ragioni nel merito.

La base normativa è nel codice di procedura civile: l’art. 655 c.p.c. fa del decreto dichiarato esecutivo il titolo per l’iscrizione; l’opposizione a decreto ingiuntivo, se accolta, travolge il titolo. Nei rapporti con le procedure concorsuali, poi, conta il momento in cui il decreto è diventato definitivo.

Quando ha senso: tre scenari concreti

1. Ipoteca iscritta fuori dai novanta giorni sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ancora opposto: l’art. 46, comma 5, non aiuta, ma l’opposizione resta aperta.
2. Decreto ingiuntivo non ancora definitivo quando si apre la liquidazione giudiziale: la massima di Cass. 6918/2005 (resa sulla legge fallimentare) afferma che, se il fallimento è dichiarato durante l’opposizione, il creditore deve chiedere l’ammissione al passivo e decreto e ipoteca giudiziale sono inopponibili al fallimento, con esclusione anche delle spese del monitorio e dell’iscrizione.
3. Credito non esigibile in origine: secondo le massime di Cass. 12318/1997 e Cass. 5007/1997, se il decreto è revocato per difetto originario dei requisiti, il provvedimento è invalido sin dall’origine e cade anche l’ipoteca, la cui cancellazione può essere ordinata anche d’ufficio.

Come si esegue in sintesi

Se l’opposizione a decreto ingiuntivo è pendente, la si coltiva tenendo conto degli effetti della procedura (nel concordato l’impresa conserva l’amministrazione dei beni; nella liquidazione giudiziale il processo si interrompe e il credito va accertato nel concorso). Se il decreto viene revocato, si chiede la cancellazione dell’ipoteca: per la massima di Cass. 4163/1990 l’ordine di cancellazione è eseguibile con il passaggio in giudicato della sentenza di revoca. Nella liquidazione giudiziale, il curatore verifica se il decreto era già definitivo prima dell’apertura: l’ordinanza Cass. 22125/2024 ha ricostruito i principi sull’opponibilità alla massa del decreto opposto e poi divenuto definitivo, precisando che conta che il rigetto o l’estinzione dell’opposizione siano divenuti non impugnabili prima della dichiarazione di fallimento, mentre il successivo decreto di esecutorietà ex art. 654 c.p.c. ha natura meramente dichiarativa.

Il coordinamento tra opposizione e procedura

La terza strada non vive isolata. Nel concordato preventivo l’impresa non perde l’amministrazione dei propri beni e il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo prosegue; il suo esito si riflette sul piano, che deve prevedere un accantonamento o un trattamento prudenziale del credito contestato. Se l’opposizione è accolta, il creditore perde titolo e ipoteca; se è rigettata, resta comunque l’inefficacia dell’ipoteca verso i creditori anteriori quando l’iscrizione cade nei novanta giorni.

Nella liquidazione giudiziale, invece, i giudizi pendenti contro il debitore subiscono gli effetti dell’apertura della procedura e l’accertamento del credito passa per lo stato passivo. Qui la massima di Cass. 6918/2005 e l’ordinanza Cass. 22125/2024 offrono i criteri per stabilire se decreto e ipoteca si impongono alla massa. A fronte di questo vantaggio per la procedura, il creditore che vede il suo titolo dichiarato non opponibile non perde il credito: deve però dimostrarlo nel concorso, senza la scorciatoia del titolo giudiziale.

Vantaggi motivati

• Indipendenza dal calendario: l’attacco al titolo funziona anche se l’ipoteca è stata iscritta prima dei novanta giorni.
• Effetto pieno: se il decreto cade per difetto originario, cade l’ipoteca nei confronti di tutti, non solo dei creditori anteriori.
• Coordinamento con le altre strade: si può contestare il titolo e, in via graduata, far valere l’inefficacia o la revocatoria.

Rischi e svantaggi onesti

L’elemento dirimente è il merito: se il credito esiste ed è esigibile, l’opposizione non porta lontano, e la massima di Cass. 5007/1997 ricorda che in caso di accoglimento solo parziale gli atti esecutivi compiuti conservano i loro effetti nei limiti della somma ridotta (art. 653, comma 2, c.p.c.). I tempi del giudizio di cognizione sono più lunghi di quelli di una verifica concorsuale, e l’ordine di cancellazione richiede, secondo la massima del 1990, il giudicato.

Pronunce a supporto

Cass. Sez. I n. 6918 dell’1/4/2005; Cass. Sez. I ord. n. 22125 del 5/8/2024; Cass. Sez. I n. 12318 del 4/12/1997; Cass. Sez. III n. 5007 del 5/6/1997; Cass. Sez. I n. 4163 del 15/5/1990.

Profilo ideale di questa strada: debitore che ha ragioni di merito contro il decreto ingiuntivo, o procedura (commissario o curatore) che trova un’ipoteca iscritta su un titolo non definitivo o non opponibile alla massa, indipendentemente dai novanta giorni.

Le opzioni alla prova dei conti

Le simulazioni che seguono sono ipotesi dimostrative, costruite con gli stessi dati di partenza per mostrare come cambia il risultato a seconda della strada. Non sono casi reali.

Dati comuni. Una s.r.l. di carpenteria metallica è proprietaria di un capannone stimato 212.600 €. Sul capannone grava un’ipoteca volontaria di primo grado a garanzia di un mutuo con residuo di 140.900 €. Un fornitore di acciaio ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo per 87.340 € e iscrive ipoteca giudiziale di secondo grado il 14 marzo 2026. La domanda di concordato viene pubblicata nel registro delle imprese il 5 giugno 2026. Tra le due date corrono 83 giorni. Il piano offre ai chirografari il 18%.

Simulazione 1 — Il concordato viene aperto e omologato (prima strada)

• L’ipoteca è iscritta 83 giorni prima della pubblicazione: rientra nei novanta giorni ed è inefficace verso i creditori anteriori.
• Valore del capannone al netto del mutuo di primo grado: 212.600 − 140.900 = 71.700 €, che tornano a disposizione del concorso.
• Il fornitore è trattato come chirografario: 87.340 × 18% = 15.721,20 €.
• Se l’ipoteca fosse stata efficace, il fornitore avrebbe incassato 71.700 € in prelazione più il 18% del residuo (87.340 − 71.700 = 15.640 €; 15.640 × 18% = 2.815,20 €), per un totale di 74.515,20 €.
• La differenza, 58.794 €, è il valore che l’art. 46, comma 5, restituisce alla massa.

Variante sul calendario. Se l’ipoteca fosse stata iscritta il 2 marzo 2026, i giorni sarebbero 95: fuori dalla regola. Il fornitore resterebbe ipotecario nel concordato e il piano dovrebbe tenerne conto. Dodici giorni di differenza valgono, in questo esempio, quasi sessantamila euro.

Simulazione 2 — La domanda è rinunciata prima dell’apertura e segue la liquidazione giudiziale (seconda strada, primo ramo)

• Con la rinuncia prima dell’apertura, secondo Cass. 8996/2021 l’inefficacia automatica non opera.
• Nella liquidazione giudiziale il fornitore chiede l’ammissione in via ipotecaria per 87.340 €.
• Il curatore valuta la revocatoria: l’ipoteca è stata iscritta meno di tre mesi prima della domanda di concordato, quindi ampiamente dentro un periodo sospetto semestrale computato a ritroso da quella domanda, secondo il meccanismo descritto dalla Cassazione per l’art. 69-bis l.fall. e da verificare sul testo dell’art. 170 CCII.
• Se la revocatoria è accolta, il fornitore torna chirografario e concorre sul ricavato con gli altri; se il fornitore prova di non aver conosciuto l’insolvenza, conserva la prelazione su 71.700 €.
• Lo scarto tra i due esiti, per il fornitore, è dell’ordine delle decine di migliaia di euro e dipende da una prova di fatto, non dal calendario.

Simulazione 3 — Il concordato è aperto ma revocato e segue la liquidazione giudiziale (seconda strada, secondo ramo) con titolo ancora opposto (terza strada)

• Il concordato aperto viene revocato a settembre 2026 e si apre la liquidazione giudiziale.
• Primo profilo: se il giudice segue Cass. 6381/2019, l’ipoteca resta inefficace anche nella liquidazione; se segue Cass. 21758/2022, occorre la revocatoria, come nella simulazione 2.
• Secondo profilo: il debitore aveva proposto opposizione al decreto ingiuntivo, ancora pendente all’apertura della liquidazione. Secondo la massima di Cass. 6918/2005 (legge fallimentare), in questa situazione decreto e ipoteca non sono opponibili alla procedura e il fornitore deve chiedere l’accertamento del credito nello stato passivo, senza la prelazione derivante da quel titolo.
• In concreto, il curatore ha due argomenti indipendenti per escludere la prelazione; il fornitore deve superarli entrambi.

Il confronto in tabella

La tabella mette a fianco le tre strade sugli stessi parametri. Non indica quale sia “migliore”, perché la scelta dipende da chi la compie (debitore, curatore, creditore ipotecario, altri creditori) e dai fatti del caso. I costi indicati sono solo quelli previsti dalla legge per gli atti giudiziari; non sono considerate altre voci.

Parametro	Inefficacia nel concordato (art. 46 c. 5)	Liquidazione giudiziale dopo concordato rinunciato o fallito	Contestazione del titolo
Presupposto	Iscrizione entro 90 giorni dalla pubblicazione della domanda	Domanda rinunciata, inammissibile o concordato revocato	Vizi del decreto o mancata definitività prima della procedura
Tempi	Quelli del concordato (verifica del commissario, voto, omologazione)	Verifica dello stato passivo, eventuale revocatoria e opposizioni	Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, fino al giudicato
Complessità	Bassa: conta il calendario	Alta: orientamenti contrastanti, prova della conoscenza dell’insolvenza	Media o alta: dipende dal merito del credito
Rischio in caso di esito negativo	La regola non opera se il concordato si interrompe prima dell’apertura	Ipoteca riconosciuta come efficace se prevale la tesi del creditore	Ipoteca confermata; con accoglimento parziale effetti conservati nei limiti della somma ridotta
Effetti sulla garanzia	Inefficacia relativa, solo verso i creditori anteriori	Inefficacia automatica o revoca, secondo l’orientamento seguito	Caduta dell’ipoteca verso tutti se il titolo è revocato in radice
Reversibilità	Dipende dall’esito del concordato	Decisa con lo stato passivo e le impugnazioni	Definitiva col giudicato
Costi di legge	Nessun giudizio autonomo necessario	Contributo unificato per eventuali giudizi autonomi o impugnazioni	Contributo unificato del giudizio di opposizione e delle impugnazioni

I criteri per scegliere

Il ragionamento va condotto in modo condizionale, partendo da chi pone la domanda e da cosa sta per accadere alla procedura.

Primo criterio: contare i giorni prima di ogni altra cosa. Se tra la data di iscrizione in conservatoria e la data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese corrono novanta giorni o meno, la prima strada è disponibile; se ne corrono di più, l’art. 46, comma 5, non aiuta e restano la revocatoria in un’eventuale liquidazione giudiziale o la contestazione del titolo. Va soppesato anche il momento del deposito: per chi prepara la domanda, ogni settimana di ritardo può spostare un’iscrizione fuori dalla finestra.

Secondo criterio: la solidità del concordato. Se la proposta ha buone probabilità di essere aperta e omologata, l’inefficacia automatica è lo strumento più lineare. Se invece la domanda è fragile (trattative incerte, rischio di inammissibilità, piano non ancora attestato), occorre ragionare fin da subito su cosa accadrà all’ipoteca nella liquidazione giudiziale, dove la tutela dipende dall’orientamento giurisprudenziale seguito e, nella tesi più recente, dalla revocatoria.

Terzo criterio: la posizione di chi decide. Se la tua situazione è quella del creditore ipotecario dell’ultima ora, generalmente conviene impostare il voto e la domanda di ammissione tenendo conto di entrambi gli orientamenti sulla sorte dell’ipoteca in caso di insuccesso; se sei il debitore, ricorda che la regola tutela i creditori concorrenti e non il patrimonio dell’imprenditore come tale (Cass. 8739/2001); se sei il curatore, l’elemento dirimente è non affidarsi a un solo argomento quando il quadro di legittimità è diviso.

Quarto criterio: la qualità del titolo. Se il decreto ingiuntivo è ancora opposto, o era tale all’apertura della procedura, la contestazione del titolo e l’inopponibilità alla massa possono pesare quanto, o più, dei novanta giorni. Se il decreto è definitivo e il credito è certo, questa strada ha poco spazio.

Quinto criterio: la disciplina applicabile. Se la domanda è stata depositata prima del 15 luglio 2022, si applica l’art. 168, comma 3, l.fall. e la giurisprudenza citata è direttamente pertinente; se la domanda è successiva, si applica l’art. 46, comma 5, CCII, e la trasposizione degli orientamenti sulla legge fallimentare va argomentata, specie per il raccordo con la liquidazione giudiziale.

Lo Studio Monardo segue questi bivi con la doppia lente dell’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021) e avvocato cassazionista: la scelta sul momento della domanda e la difesa della collocazione del credito restano nella stessa linea fino all’ultimo grado.

Le domande di chi è indeciso

Posso cambiare strada a metà? In parte sì. Le tre strade non si escludono: il debitore può far valere l’inefficacia nel concordato e coltivare l’opposizione al decreto ingiuntivo; il curatore può eccepire l’inefficacia e, in subordine, la revocatoria. Ciò che non si recupera è il tempo: i termini delle azioni e delle impugnazioni, una volta scaduti, chiudono la porta.

E se scelgo l’impostazione sbagliata? Il rischio concreto è affidarsi a un solo orientamento. Il creditore che dà per scontato che l’ipoteca “rivivrà” nella liquidazione giudiziale e vota contro il concordato può trovarsi davanti a un giudice che segue Cass. 6381/2019; il curatore che si limita all’inefficacia automatica può trovarsi davanti a un giudice che segue Cass. 21758/2022. Impostare le difese in via graduata riduce il rischio, non lo elimina.

L’ipoteca viene cancellata automaticamente? No. L’inefficacia relativa non comporta la cancellazione dai registri immobiliari. La cancellazione segue alla vendita del bene nella procedura, secondo le regole della vendita concordataria o della liquidazione, oppure al venir meno del titolo; nel caso di revoca del decreto ingiuntivo, la massima di Cass. 4163/1990 lega l’esecuzione dell’ordine di cancellazione al giudicato.

La regola vale anche per le ipoteche volontarie o per quelle dell’agente della riscossione? Il comma 5 parla espressamente di ipoteche giudiziali. L’ipoteca volontaria concessa dal debitore resta fuori, salvo revocatoria in una successiva liquidazione giudiziale. Per le ipoteche iscritte dall’agente della riscossione, che non derivano da un provvedimento giudiziale, l’estensione della regola è una questione interpretativa che le pronunce lette non affrontano: va valutata caso per caso.

Se il concordato è omologato, il creditore può “riattivare” l’ipoteca più tardi? Nella logica della massima di Cass. 6166/2003 il divieto di acquisire prelazioni dura fino al giudicato sull’omologazione; l’inefficacia dell’ipoteca iscritta nei novanta giorni opera verso i creditori anteriori, che sono proprio quelli soddisfatti secondo il piano. Una volta eseguito il concordato e venduto o liberato il bene, la garanzia ha esaurito la sua utilità pratica. Diverso è il caso della risoluzione o dell’annullamento del concordato, in cui si riapre il tema della procedura successiva: lì valgono le considerazioni sulla seconda strada.

Conviene al creditore iscrivere comunque ipoteca, sapendo che l’impresa è in crisi? Va soppesato: se la domanda di concordato arriva entro novanta giorni, l’iscrizione non produce effetti verso i concorrenti; se arriva più tardi, o se non arriva affatto, l’ipoteca protegge il credito, salvo revocatoria in un’eventuale liquidazione giudiziale. L’iscrizione ha un costo di imposte e formalità e un valore che dipende interamente da ciò che farà il debitore nei mesi successivi.

Il creditore con ipoteca inefficace perde il credito? No. Perde la prelazione verso i creditori anteriori, non il credito, che concorre come chirografario secondo la proposta e, se il concordato è omologato, resta soggetto alla falcidia del piano.

Le pronunce che orientano la scelta

Tutte le pronunce che seguono sono state lette in questa sede attraverso massima, abstract o testo, e sono rese sulla legge fallimentare o sul codice di procedura civile: per i concordati regolati dal Codice della crisi il loro valore è di orientamento, da verificare sul testo dell’art. 46 CCII e delle norme sulla liquidazione giudiziale. Non risultano, tra quelle reperite, pronunce di legittimità già rese sull’art. 46, comma 5, CCII.

Per la prima strada: l’inefficacia dentro il concordato

• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6166 del 17/4/2003. Principio: il divieto di acquistare diritti di prelazione con efficacia verso i creditori concorrenti dura fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione, anche quando l’adempimento del concordato è differito. Rilevanza: delimita la durata della protezione che accompagna la regola dei novanta giorni (art. 168 l.fall.).
• Cass. civ., Sez. III, sent. n. 8739 del 26/6/2001. Principio: il divieto di prelazioni opera solo nei rapporti tra i creditori concorrenti e il debitore non può farlo valere a proprio favore. Rilevanza: chiarisce la natura relativa dell’inefficacia e chi può invocarla.

Per la seconda strada: la liquidazione giudiziale successiva

• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6381 del 5/3/2019. Principio: revocata l’ammissione al concordato e dichiarato il fallimento, l’ipoteca giudiziale iscritta nei novanta giorni resta inefficace anche nel fallimento, per effetto della consecuzione, anche verso i creditori successivi al concordato ma anteriori al fallimento. Rilevanza: è l’orientamento favorevole alla massa e al curatore.
• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 8996 del 31/3/2021. Principio: se la domanda di concordato è rinunciata prima dell’ammissione e segue il fallimento, l’inefficacia dell’art. 168, comma 3, non si applica; la sorte dell’ipoteca è regolata dalle norme del fallimento e dall’art. 69-bis. Rilevanza: segnala che la tutela dipende dall’apertura effettiva del concordato.
• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 21758 dell’8/7/2022. Principio: discostandosi dal 2019, la Corte esclude che l’inefficacia si estenda al fallimento dopo un concordato con esito infausto; la consecuzione è solo descrittiva, e l’ipoteca giudiziale va eventualmente revocata, con termini retrodatati alla domanda di concordato. Rilevanza: è l’orientamento più recente tra quelli letti e impone al curatore di coltivare la revocatoria.

Per la terza strada: il titolo dell’ipoteca

• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6918 dell’1/4/2005. Principio: dichiarato il fallimento durante l’opposizione a decreto ingiuntivo, il creditore deve insinuarsi al passivo; decreto e ipoteca giudiziale non sono opponibili al fallimento, e non lo sono neppure le spese del monitorio e dell’iscrizione. Rilevanza: offre un argomento indipendente dai novanta giorni.
• Cass. civ., Sez. I, ord. n. 22125 del 5/8/2024. Principio: il decreto ingiuntivo opposto è opponibile alla massa se il rigetto o l’estinzione dell’opposizione sono divenuti non impugnabili prima del fallimento; il decreto ex art. 654 c.p.c. è solo dichiarativo; il titolare di ipoteca su beni del fallito per debiti altrui partecipa al riparto ma non alla verifica del passivo. Rilevanza: fissa il momento in cui un’ipoteca giudiziale fondata su decreto ingiuntivo “tiene” nella procedura.
• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 12318 del 4/12/1997. Principio: se il decreto è revocato per un difetto originario dei requisiti, è invalido sin dall’origine e il giudice ordina, anche d’ufficio, la cancellazione dell’ipoteca. Rilevanza: mostra l’effetto pieno della contestazione del titolo.
• Cass. civ., Sez. III, sent. n. 5007 del 5/6/1997. Principio: con accoglimento totale dell’opposizione per inesigibilità originaria cadono gli atti esecutivi compiuti, ipoteca compresa; la conservazione degli effetti opera solo per l’accoglimento parziale. Rilevanza: distingue l’esito pieno da quello parziale.
• Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4163 del 15/5/1990. Principio: in caso di revoca totale del decreto il giudice deve ordinare la cancellazione dell’ipoteca, ma l’ordine è eseguibile solo col passaggio in giudicato. Rilevanza: incide sui tempi pratici di liberazione del bene.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Davanti a un’ipoteca giudiziale iscritta a ridosso della domanda di concordato, lo Studio lavora con un metodo che parte dalle date e arriva, se necessario, alla Cassazione.

1. Ricostruiamo il calendario esatto: estraiamo la visura ipotecaria e la visura camerale, individuiamo la data di iscrizione e quella di pubblicazione della domanda e contiamo i giorni, segnalando subito se l’iscrizione rientra nella finestra dell’art. 46, comma 5.
2. Verifichiamo la disciplina applicabile, distinguendo tra domande depositate prima e dopo il 15 luglio 2022 e individuando se si applica l’art. 168, comma 3, l.fall. o l’art. 46, comma 5, CCII.
3. Esaminiamo il titolo dell’ipoteca: controlliamo il decreto ingiuntivo, la clausola di provvisoria esecutività, lo stato dell’opposizione e la data in cui il titolo è eventualmente divenuto definitivo.
4. Impostiamo il trattamento del credito nel piano, motivando la collocazione chirografaria del creditore ipotecario dell’ultima ora e predisponendo la documentazione per il commissario giudiziale.
5. Valutiamo quale delle opzioni regge davanti al giudice nel caso specifico, tenendo conto del contrasto tra Cass. 6381/2019 e Cass. 21758/2022 e del rischio che il concordato si interrompa prima dell’apertura.
6. Assistiamo il creditore ipotecario nella fase del voto e nella domanda di ammissione al passivo, impostando le difese anche per l’ipotesi di liquidazione giudiziale successiva.
7. Prepariamo le eccezioni e le azioni nella liquidazione giudiziale, in via graduata: inefficacia automatica, revocatoria, inopponibilità del titolo alla massa.
8. Coltiviamo l’opposizione a decreto ingiuntivo quando ci sono ragioni di merito, coordinandola con la procedura concorsuale in corso.
9. Seguiamo la cancellazione dell’ipoteca una volta che l’inefficacia, la revoca o la vendita del bene lo consentono, verificando i passaggi necessari in conservatoria.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

La leva che in questo tema pesa di più è la continuità di strategia fino in Cassazione: la questione dell’ipoteca giudiziale nei novanta giorni nasce nella domanda di concordato, ma può riemergere anni dopo nello stato passivo di una liquidazione giudiziale e arrivare davanti alla Corte di legittimità, come dimostrano le tre sentenze del 2019, 2021 e 2022. La scelta fatta oggi va difesa domani senza cambiare mani, e la qualifica di cassazionista consente di farlo con lo stesso difensore e la stessa linea. La competenza di Esperto Negoziatore pesa invece a monte, nella scelta del momento e dello strumento con cui affrontare la crisi.

Lo Studio lavora con uno staff di avvocati e commercialisti che esaminano insieme lo stesso fascicolo: i primi sulle questioni processuali e concorsuali, i secondi sui valori dei beni, sulla capienza delle garanzie e sull’impatto della collocazione del credito sul piano.

Chiusura

La regola sui novanta giorni sembra semplice e in buona parte lo è: se l’ipoteca giudiziale è iscritta entro quel termine dalla pubblicazione della domanda, nel concordato che va avanti non è efficace verso i creditori anteriori. Le complicazioni arrivano quando il concordato si ferma: la domanda rinunciata prima dell’apertura non produce l’effetto, e sul concordato fallito la Cassazione ha dato due risposte opposte, con l’ultima delle due che rinvia alla revocatoria. A questo si aggiunge sempre la possibilità di discutere il titolo da cui l’ipoteca nasce. La scelta della strada dipende dal caso concreto, e sbagliarla costa tempo e diritti: una garanzia da decine di migliaia di euro può dipendere da pochi giorni di calendario o da un orientamento giurisprudenziale.

Lo Studio Monardo si occupa di questo tema perché unisce le due competenze che il problema richiede: quella dell’Avv. Monardo come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, che guida la scelta del momento e della forma della domanda, e quella di avvocato cassazionista, che consente di difendere la stessa impostazione dalla procedura concordataria fino all’eventuale giudizio di legittimità.

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