Come Si Tratta Il Credito Della Banca Garantito Da Ipoteca Su Un Bene Di Terzi Nel Concordato Liquidatorio?

Una società entra in concordato preventivo liquidatorio. Tra i creditori c’è la banca che anni prima le aveva concesso un mutuo o un fido, e che per sicurezza si era fatta iscrivere ipoteca non su un immobile della società, ma sulla casa dell’amministratore, sul capannone del socio di maggioranza, sul terreno di un familiare. Nel piano, quella banca come va trattata? È una creditrice privilegiata, perché ha un’ipoteca, oppure una creditrice chirografaria, perché l’ipoteca non grava su beni del debitore? Vota, e per quanto? E soprattutto: cosa può fare, durante e dopo la procedura, contro chi le ha dato in garanzia il proprio bene?

La risposta breve è questa. Nei confronti della società in concordato, il credito della banca garantito soltanto da un’ipoteca su un bene di un terzo è, di regola, un credito chirografario: l’ipoteca non grava sul patrimonio che si liquida e quindi non dà alcuna prelazione su di esso. Nei confronti del terzo, invece, la garanzia resta intatta: l’art. 117 CCII conserva ai creditori i diritti contro coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso, e la Cassazione ha escluso che la proposta di concordato possa estendere a costoro l’effetto liberatorio. Ci sono però almeno tre variabili che cambiano il quadro: chi è davvero il “terzo” (un estraneo, un socio di società di capitali, oppure un socio illimitatamente responsabile di società di persone), se e quando la banca incassa dal bene del terzo, e cosa succede al credito di regresso di chi ha pagato.

Questo articolo non elenca soltanto le regole. Le guarda dalla parte della banca, perché chi conosce le mosse dell’avversario smette di subirle e comincia ad anticiparle. Una banca garantita su un bene di terzi ha due tavoli aperti contemporaneamente: quello concordatario, dove pesa come chirografaria, e quello esterno, dove ha in mano un’ipoteca piena. Ogni sua scelta nasce dal confronto tra quei due tavoli.

Lo Studio Monardo segue questa materia perché si colloca esattamente nel punto d’incontro tra crisi d’impresa e protezione di chi ha garantito con il proprio patrimonio. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, quindi lavora sulla costruzione di piani e trattative con le banche nelle crisi aziendali; ed è Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia e fiduciario di un OCC, il che conta molto quando il “terzo” che ha dato l’ipoteca è una persona fisica, un consumatore o un amministratore che rischia di dover rispondere con la propria casa del debito della società.

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La banca che hai di fronte: un creditore con un piede dentro e uno fuori dalla procedura

Per capire le mosse della banca bisogna partire dalla sua posizione economica, che è diversa da quella di qualunque altro creditore della società.

Un fornitore chirografario, in un concordato liquidatorio, ha un solo tavolo: la procedura. Incasserà la percentuale prevista dal piano e nient’altro. Un creditore ipotecario sui beni della società ha anch’esso un solo tavolo, ma più comodo: l’art. 84 c. 5 CCII gli garantisce almeno quanto ricaverebbe dalla liquidazione del bene su cui grava la prelazione, al netto delle spese, e lo tratta come chirografario solo per la parte che il bene non copre.

La banca garantita da un’ipoteca su un bene di terzi, invece, ha due tavoli:

Tavolo	Cosa ha in mano la banca	Regola di riferimento
Procedura di concordato della società	Un credito verso il debitore, senza prelazione sul patrimonio della società	Art. 84 c. 4 e 5 CCII; art. 109 CCII
Rapporto con il terzo datore d’ipoteca	Un’ipoteca piena sul bene del terzo, che la procedura non intacca	Art. 117 c. 1 CCII

Dal suo punto di vista, conviene sfruttare entrambi i tavoli al massimo. Nella procedura cercherà di contare il più possibile: votare per l’intero credito, pesare sull’approvazione, ottenere la percentuale più alta che il piano consente ai chirografari. Fuori dalla procedura cercherà di recuperare dal bene del terzo tutto ciò che la percentuale concordataria non le darà.

Questa doppia posizione genera una convenienza precisa, che è la chiave di lettura di tutto l’articolo. Più il bene del terzo vale, meno alla banca interessa la percentuale concordataria; meno il bene del terzo vale, più la banca si comporta come un normale chirografario e diventa sensibile alla qualità del piano. Se l’immobile del terzo copre per intero il credito, la banca può persino permettersi di votare contro, sapendo che recupererà comunque fuori. Se l’immobile copre poco, il concordato diventa la sua fonte principale di soddisfazione e la banca ha interesse a che riesca.

C’è poi un secondo livello di convenienza, che riguarda il tempo. Un’esecuzione immobiliare sul bene del terzo richiede anni, costi di procedura, una vendita all’asta spesso a prezzo ribassato. Un pagamento volontario del terzo, o una vendita concordata del bene, arriva prima e con meno costi. Per questo la banca, che è un attore economico razionale e non un avversario “cattivo”, è quasi sempre disposta a trattare con il terzo, a condizione che la trattativa le dia più di quanto otterrebbe con l’asta, al netto del tempo.

Infine c’è un terzo livello, spesso trascurato: la banca deve gestire anche gli altri garanti. Nella prassi è frequente che allo stesso credito siano collegati un’ipoteca del terzo e una o più fideiussioni (dell’amministratore, dei soci). Le scelte della banca su una garanzia possono riflettersi sulle altre: la Cassazione, come vedremo, ha ritenuto che una transazione con cui il creditore rinuncia all’ipoteca possa liberare il fideiussore che perde così la possibilità di surrogarsi. La banca lo sa, e si muove con cautela.

Da questa analisi discende un’osservazione pratica. La società in concordato, il terzo datore d’ipoteca e gli altri garanti hanno interessi in parte comuni e in parte divergenti. La società vuole che il piano venga approvato; il terzo vuole salvare il proprio bene o almeno ridurre il danno; il fideiussore vuole non pagare due volte. La banca gioca proprio sulle divergenze. Chi, invece, legge in anticipo il quadro complessivo può coordinare le posizioni e togliere alla banca buona parte del suo vantaggio.

Un’ultima precisazione sulla disciplina applicabile. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019, con i correttivi, incluso il D.Lgs. 136/2024) si applica alle procedure aperte dal 15 luglio 2022. Per i concordati anteriori resta la legge fallimentare (R.D. 267/1942), in particolare l’art. 184, che conteneva una regola analoga all’attuale art. 117. Gran parte della giurisprudenza di legittimità sul terzo datore d’ipoteca è stata resa sulla legge fallimentare: la indicheremo sempre come tale, spiegando perché i principi restano utili anche sotto il Codice.

Prima mossa: la banca si presenta nella procedura per l’intero credito e chiede di votare

La mossa

La prima cosa che la banca farà è comunicare il proprio credito al commissario giudiziale e prepararsi al voto. Lo farà per l’intero importo: capitale residuo, interessi maturati fino alla domanda, eventuali accessori. E si presenterà come chirografaria, perché l’ipoteca su un bene di terzi non le attribuisce alcuna prelazione sul patrimonio della società.

Questo passaggio, che può sembrare una formalità, è in realtà la mossa più importante. Nel concordato preventivo l’approvazione dipende dalle maggioranze: l’art. 109 c. 1 CCII richiede il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto (e, se un solo creditore supera quella maggioranza, anche la maggioranza per teste; con le classi, la maggioranza nel maggior numero di classi). Una banca con un credito chirografario elevato può essere decisiva.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, presentarsi per l’intero è logico. Nei confronti della società il credito non ha garanzie reali: la banca è chirografaria per tutto. Non deve rinunciare a nessuna prelazione per votare, a differenza del creditore ipotecario sui beni del debitore. La regola dell’art. 109 CCII, che esclude dal voto i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca di cui la proposta prevede l’integrale pagamento, salvo rinuncia alla prelazione, e li equipara ai chirografari per la parte residua, riguarda le prelazioni sul patrimonio del debitore: è quel patrimonio che il concordato distribuisce. L’ipoteca sul bene del terzo non entra nella massa e quindi non toglie alla banca il diritto di voto.

Qui però il suo margine si restringe, perché la legge le consente di votare solo per il credito che effettivamente vanta verso la società nel momento rilevante. Se, prima dell’adunanza o del termine per il voto, la banca ha già incassato una parte del credito dal terzo (perché il terzo ha pagato o perché il bene è stato venduto), quella parte non esiste più verso la società. Ed è qui che si gioca una partita di cifre, che vedremo nella quarta mossa.

Quando preferisce non presentarsi per l’intero? Quasi mai. Una banca ha interesse a non sottovalutare il proprio credito, perché la percentuale concordataria si calcola su quello. L’unica ipotesi in cui può essere prudente è quando il credito è oggetto di contestazioni (interessi, commissioni, condizioni del contratto): in quel caso il commissario e il tribunale possono ammetterlo al voto in misura inferiore, e la banca preferisce non esporsi.

I suoi limiti

Primo limite: la banca non può presentarsi come privilegiata verso la società se l’ipoteca grava su un bene che non appartiene alla società. L’art. 84 c. 5 CCII tutela i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca in misura non inferiore a quanto realizzabile “dalla liquidazione dei beni o diritti” su cui sussiste la prelazione: si tratta dei beni compresi nel patrimonio concordatario. Il bene del terzo non è in quel patrimonio.

Secondo limite: la banca non può votare per somme già incassate. Il credito che vota è quello residuo verso la società.

Terzo limite: se il credito è contestato, il voto dipende dalle decisioni della procedura, non dall’autodichiarazione della banca. Le contestazioni su interessi, capitalizzazioni o commissioni vanno sollevate subito, nella fase di verifica dei crediti da parte del commissario giudiziale.

Quarto limite, e qui il quadro cambia davvero: se il “terzo” è un socio illimitatamente responsabile di una società di persone, non è più un vero terzo. Lo vedremo nella terza mossa: le Sezioni Unite hanno affermato che in questo caso l’ipoteca garantisce un’obbligazione propria del socio e che il credito va riconosciuto in concordato con il privilegio ipotecario, nei limiti del valore del bene.

La tua contromossa

Se sei il debitore (la società), la contromossa è costruire il piano tenendo conto del peso della banca. Nel concordato liquidatorio l’art. 84 c. 4 CCII richiede un apporto di risorse esterne che aumenti di almeno il 10% l’attivo disponibile al momento della domanda e che assicuri ai chirografari e ai privilegiati degradati almeno il 20% del loro ammontare complessivo. La banca garantita da terzi entra nel monte chirografario e quindi incide sul calcolo della soglia del 20%. Un piano che sottostima il credito della banca rischia di non rispettare la soglia minima: va calcolato sull’importo effettivo, verificato contratto per contratto.

Se sei il terzo datore d’ipoteca, la contromossa è capire che il voto della banca ti riguarda indirettamente. Più il concordato paga alla banca, meno la banca dovrà chiedere a te. Hai interesse a un piano che paghi bene i chirografari, e puoi contribuire tu stesso: le risorse apportate dai soci senza obbligo di restituzione o con vincolo di postergazione sono “esterne” per l’art. 84 c. 4 CCII e possono essere distribuite in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c., nel rispetto della soglia del 20%.

Se sei la banca (o un altro creditore che deve valutare il piano), la contromossa è verificare con cura la consistenza del credito ammesso al voto e controllare che il piano non tratti la banca garantita da terzi in modo diverso dagli altri chirografari senza un’adeguata giustificazione.

Le pronunce che ti proteggono

Su questo punto la giurisprudenza di legittimità letta per questo articolo non contiene una massima che affermi testualmente “il creditore garantito da ipoteca di terzi vota come chirografario”: il principio discende dal sistema delle norme (art. 84 c. 5 e art. 109 CCII), che legano la prelazione ai beni del debitore. Due pronunce aiutano però a delimitarlo. La Cass. Sez. I, ordinanza interlocutoria n. 3163 del 12 febbraio 2014 ha descritto con precisione il contrasto tra chi considerava il socio illimitatamente responsabile un terzo (con credito falcidiato) e chi lo considerava obbligato in proprio (con credito ipotecario), rimettendo la questione alle Sezioni Unite. Le Sezioni Unite, con la sentenza n. 3022 del 16 febbraio 2015, hanno poi scelto la seconda soluzione, ma proprio perché il socio non è un terzo: a contrario, quando il datore d’ipoteca è davvero estraneo, la banca resta chirografaria verso la società. Entrambe sono rese sulla legge fallimentare.

Seconda mossa: la banca aggredisce il bene del terzo mentre il concordato è in corso

La mossa

Mentre la società è in procedura, la banca può decidere di non aspettare. Ha un’ipoteca su un bene di un altro soggetto: può intimare il pagamento al terzo, notificargli il precetto se ha un titolo esecutivo (per esempio il mutuo fondiario stipulato con atto notarile, a cui il terzo ha partecipato come datore d’ipoteca) e avviare l’espropriazione del bene.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene muoversi presto se teme che il bene perda valore, se il terzo sta cercando di venderlo, o se ha bisogno di creare pressione per ottenere un pagamento volontario. L’esecuzione è anche uno strumento di trattativa: la minaccia dell’asta spinge il terzo a cercare denaro, a vendere il bene a trattativa privata o a offrire una somma per liberarlo.

Preferisce invece non agire quando il bene vale poco rispetto ai costi dell’esecuzione, quando il terzo è collaborativo, o quando il concordato prevede un pagamento significativo in tempi brevi. Ha anche un motivo più sottile per aspettare: se incassa dal terzo prima del voto, il suo credito verso la società si riduce e con esso il suo peso nelle maggioranze.

I suoi limiti

Qui il punto di partenza è la norma sulle misure protettive. L’art. 54 c. 2 CCII, nel testo riportato dalla rassegna Bertolotti-Scaccaglia su dirittobancario.it (2024), stabilisce che, se il debitore ne ha fatto richiesta nella domanda, dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese “i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa”.

Da questo testo si ricavano due conclusioni.

La prima: il divieto riguarda il patrimonio del debitore. Il bene del terzo datore d’ipoteca, di regola, non vi rientra, e quindi la banca può aggredirlo anche durante il concordato. Le misure protettive non sono uno scudo per i garanti.

La seconda: il divieto si estende anche ai “beni e diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa”. È una formula ampia, che si presta a una lettura interessante quando il bene del terzo è proprio quello su cui l’impresa lavora: il capannone del socio concesso in locazione alla società, il terreno su cui sorge l’impianto. In un concordato liquidatorio l’attività normalmente cessa o si riduce, quindi questo argomento perde forza; ma nella fase iniziale, quando la liquidazione è ancora da organizzare (ad esempio perché si vuole vendere l’azienda in funzionamento), può avere un peso. È una questione interpretativa, che va valutata caso per caso e che non risulta risolta da una giurisprudenza di legittimità letta in questa sede.

Accanto alle misure protettive tipiche esistono le misure cautelari dell’art. 54 c. 1 CCII, chieste al tribunale. La giurisprudenza di merito si è mostrata disponibile, in casi selezionati, a inibire azioni di singoli creditori: il Tribunale di Imperia, 22 novembre 2023, ha ritenuto che il limite massimo di durata delle misure protettive non impedisca misure cautelari che inibiscano azioni di singoli creditori predeterminati, rimettendo al giudice la valutazione di proporzionalità (provvedimento riportato dalla rassegna Bertolotti-Scaccaglia, fonte secondaria). Il Tribunale di Milano, 30 marzo 2023, ha invece precisato che le misure atipiche non operano automaticamente ma solo dopo l’accoglimento giudiziale (stessa fonte). Nessuno di questi provvedimenti riguarda il terzo datore d’ipoteca: li citiamo perché indicano il perimetro in cui una richiesta del genere andrebbe eventualmente collocata.

Ultimo limite, di natura processuale: la banca deve avere un titolo esecutivo opponibile al terzo. Il terzo datore d’ipoteca che non ha assunto un’obbligazione personale risponde solo con il bene ipotecato; le eccezioni sul titolo, sull’importo del credito e sulla validità dell’ipoteca restano integre.

La tua contromossa

Se sei il terzo, la prima contromossa è non aspettare il pignoramento. Il momento migliore per trattare con la banca è prima che parta l’esecuzione, quando la banca deve ancora mettere in conto i tempi e i costi dell’asta. Una proposta di pagamento o di vendita concordata del bene, presentata quando il concordato è appena stato depositato, intercetta la banca nel momento in cui la sua convenienza a chiudere è massima.

La seconda contromossa è verificare il titolo: chi ha concesso l’ipoteca, per quale credito, con quale importo massimo, se l’iscrizione è ancora efficace, se il credito garantito coincide con quello che la banca sta facendo valere.

La terza contromossa, se il bene è strumentale all’attività che il piano intende ancora sfruttare, è valutare con la società se chiedere misure al tribunale, sapendo che si tratta di un terreno interpretativo e che il giudice valuterà la proporzionalità.

Se il terzo è una persona fisica che non riesce a sostenere il debito garantito, va valutato anche il ricorso agli strumenti del sovraindebitamento (oggi disciplinati dal Codice della crisi) per la propria posizione personale. È qui che la competenza di Gestore della crisi e di fiduciario OCC diventa centrale: la crisi della società e quella del garante vanno lette insieme, perché le scelte su una incidono sull’altra.

Se sei la società, la contromossa è non disinteressarti del terzo. Se la banca incassa molto dal bene del terzo, il terzo diventerà tuo creditore in regresso (lo vedremo nella sesta mossa): coordinarsi prima consente di prevedere nel piano come sarà trattato quel credito.

Le pronunce che ti proteggono

Oltre ai provvedimenti di merito appena ricordati, è utile la Cass. Sez. I n. 7978 del 7 aprile 2011 (legge fallimentare): riguardava proprio un creditore che, dopo l’ammissione della società al concordato, aveva realizzato la garanzia data da un terzo (in quel caso un pegno su titoli). La Corte ha chiarito che il terzo datore della garanzia non è un debitore né un coobbligato solidale, e che le somme incassate vanno detratte dal credito fatto valere nella procedura. Ne parliamo in dettaglio nella quarta mossa.

Terza mossa: la banca pretende di essere trattata come privilegiata

La mossa

In alcuni casi la banca prova a ottenere di più del trattamento chirografario. Sostiene che il proprio credito deve essere considerato ipotecario anche nel concordato, perché l’ipoteca, pur non gravando su beni della società, grava su beni di chi risponde del debito sociale. Questa mossa ha successo solo in una situazione precisa: quando il datore d’ipoteca è un socio illimitatamente responsabile di una società di persone (s.n.c., socio accomandatario di s.a.s.).

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, la differenza è enorme. Da chirografaria, la banca riceve la percentuale concordataria (nel liquidatorio, almeno il 20% complessivo ai chirografari, se il piano rispetta l’art. 84 c. 4 CCII) e poi deve rivolgersi al terzo per il resto. Da privilegiata, deve essere soddisfatta nei limiti del valore del bene ipotecato, e quel risultato è garantito dalla procedura stessa.

Ma c’è anche un rovescio. Il concordato della società, salvo patto contrario, ha efficacia anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili: lo dice l’art. 117 c. 2 CCII, riprendendo la regola dell’art. 184 c. 2 della legge fallimentare. Se la banca fosse chirografaria e il socio fosse esdebitato, l’ipoteca sul bene del socio rischierebbe di seguire la sorte del credito ridotto. È proprio questo il problema che le Sezioni Unite hanno dovuto risolvere.

Quando la banca preferisce non giocare questa carta? Quando il terzo è un socio di società di capitali (s.r.l., s.p.a.) o un estraneo: lì non c’è alcuna responsabilità illimitata e l’argomento non regge. In quei casi la banca si limita a essere chirografaria verso la società e a conservare intatta l’ipoteca verso il terzo.

I suoi limiti

Il limite fondamentale è che il privilegio in sede concordataria vale solo entro il valore del bene ipotecato. Le Sezioni Unite hanno affermato che il credito va riconosciuto nel concordato con il privilegio ipotecario e soddisfatto integralmente, ma “nei limiti del valore del bene ipotecato”. Per la parte eccedente la banca è chirografaria.

Secondo limite: la regola presuppone che il datore d’ipoteca sia davvero un socio illimitatamente responsabile. Non vale per l’amministratore che non è socio, per il socio di s.r.l., per il familiare, per una società del gruppo.

Terzo limite: la regola nasce sulla legge fallimentare. Le Sezioni Unite hanno deciso un caso relativo a un concordato omologato negli anni Novanta, sotto il vecchio art. 184 l.fall. Il Codice della crisi ha riprodotto, all’art. 117 c. 2, la regola dell’efficacia del concordato della società verso i soci illimitatamente responsabili. Il ragionamento della Corte (il socio illimitatamente responsabile non è terzo, la sua responsabilità è personale e diretta) resta quindi applicabile in linea di principio, ma l’adattamento al nuovo sistema, e in particolare al calcolo dell’art. 84 c. 5 CCII su beni che non sono della società, non risulta ancora affrontato da pronunce di legittimità lette in questa sede.

La tua contromossa

Se sei il socio illimitatamente responsabile che ha dato l’ipoteca, la contromossa non è sperare che l’ipoteca si estingua con il concordato: le Sezioni Unite hanno escluso questa strada. La contromossa è pretendere che il piano tratti la banca come ipotecaria entro il valore del tuo bene, perché solo così il concordato produce per te un risultato definito. Se la banca viene pagata nei limiti del valore del bene, il debito residuo verso di lei per la parte eccedente segue la sorte dei chirografari; se non viene pagata, il debito residuo grava su di te, che poi potrai rivalerti sugli altri soci, come ha precisato la stessa sentenza.

Se sei la società di persone che presenta il concordato, la contromossa è costruire il piano con una perizia attendibile del bene del socio e prevedere come verrà soddisfatta quella parte di credito. Ignorare il problema significa lasciare il socio esposto e la banca in posizione di forza nel giudizio di omologazione.

Se sei il socio di una s.r.l. che ha garantito il debito sociale con un’ipoteca, devi sapere che la tua posizione è diversa: sei un terzo. La banca è chirografaria verso la società e conserva intatta l’ipoteca verso di te.

Le pronunce che ti proteggono

La Cass. Sez. Unite n. 3022 del 16 febbraio 2015 (legge fallimentare) è il riferimento principale. Il caso: un socio di s.n.c. edile aveva dato ipoteca su propri immobili per un finanziamento bancario alla società; il concordato della società era stato omologato ed eseguito; il socio chiedeva la cancellazione dell’ipoteca. La Corte ha respinto il ricorso, affermando che il socio illimitatamente responsabile non è terzo rispetto alla società, che la sua responsabilità è personale e diretta e che l’ipoteca da lui costituita garantisce un’obbligazione propria. Di conseguenza il credito andava riconosciuto in concordato con il privilegio ipotecario, nei limiti del valore del bene.

La Cass. Sez. I, ord. interlocutoria n. 3163 del 12 febbraio 2014, che aveva rimesso la questione, è utile per capire da dove si partiva: un orientamento più risalente faceva discendere dall’efficacia del concordato verso i soci la riduzione del credito e l’estinzione dell’ipoteca per estinzione dell’obbligazione garantita (art. 2878 n. 3 c.c.). Quella strada, dopo le Sezioni Unite, non è più praticabile.

Quarta mossa: la banca incassa dal terzo e pretende di concorrere ancora per l’intero

La mossa

Supponiamo che, durante il concordato, la banca riesca a incassare una parte rilevante del credito dal bene del terzo: il terzo vende l’immobile e paga, oppure l’esecuzione si chiude con la distribuzione del ricavato. A quel punto la banca può tentare di continuare a far valere nella procedura il credito originario per intero, sostenendo che la percentuale concordataria vada calcolata su quella base fino al completo soddisfacimento.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, la tentazione è evidente. Nella liquidazione giudiziale (come già nel fallimento) esiste una regola che consente al creditore di più coobbligati in solido di concorrere per l’intero in ciascuna procedura fino al totale pagamento: era l’art. 61 della legge fallimentare. Se potesse applicarla, la banca incasserebbe dal terzo e, in più, la percentuale sull’intero credito, fino a recuperare il cento per cento.

Preferisce non farla quando l’incasso dal terzo è avvenuto prima della definizione del voto e delle ripartizioni in modo trasparente, perché sa che la questione è già stata decisa dalla Cassazione.

I suoi limiti

Il limite è netto: nel concordato preventivo, le somme che il creditore ricava dalla garanzia data da un terzo vanno detratte dal credito che fa valere nella procedura. La Cassazione lo ha affermato con la sentenza n. 7978 del 7 aprile 2011 (Sez. I, legge fallimentare), in un caso in cui il creditore, dopo l’ammissione della società al concordato, aveva venduto titoli costituiti in pegno da un terzo. La Corte ha spiegato che la regola dell’art. 61 l.fall. non si applica in quel caso, per tre ragioni: il terzo datore della garanzia non è un debitore e non è equiparabile a un coobbligato in solido; la norma è di stretta interpretazione e non si estende per analogia; essa riflette il principio dell’art. 1299 c.c., per cui il regresso spetta a chi paga insieme ad altri, come il condebitore solidale.

Il principio è stato reso su un pegno e sulla legge fallimentare, ma la ratio vale identica per l’ipoteca su un bene di terzi: il terzo datore d’ipoteca risponde con il bene, non con un’obbligazione propria (salvo che sia anche fideiussore o, come visto, socio illimitatamente responsabile).

Secondo limite: non c’è doppia soddisfazione. Se il terzo paga una parte del credito, entra al posto della banca per quella parte (surrogazione o regresso): il debitore non può essere chiamato a pagare la stessa porzione di debito due volte, una alla banca e una al terzo.

La tua contromossa

Se sei la società, la contromossa è tenere aggiornato il commissario giudiziale su ogni pagamento ricevuto dalla banca da parte del terzo. Il credito ammesso al voto e quello su cui si calcolano i riparti devono essere ridotti di quanto la banca ha già incassato. Un errore su questo punto altera le maggioranze e i riparti.

Se sei il terzo, la contromossa è documentare con precisione cosa hai pagato, quando, a quale titolo, e chiedere che il tuo credito di regresso o di surrogazione venga considerato nel piano.

Se sei un altro creditore chirografario, la contromossa è controllare che la banca non concorra per somme già recuperate: ogni euro indebitamente riconosciuto alla banca è sottratto agli altri.

Le pronunce che ti proteggono

Oltre alla Cass. 7978/2011, è utile la Cass. Sez. I n. 16078 del 18 agosto 2004 (fallimento), che ha distinto la posizione del fideiussore che paga dopo l’apertura della procedura: non può insinuarsi per gli interessi maturati dopo la dichiarazione, perché la procedura ne sospende il corso, ma può esercitare la surrogazione nei diritti del creditore. Il principio conferma che chi paga al posto del debitore non crea un credito “nuovo” e più ampio, ma subentra nella posizione del creditore soddisfatto.

Quinta mossa: dopo l’omologa la banca si rivolge al terzo per il residuo

La mossa

Il concordato viene omologato ed eseguito. La banca riceve la percentuale prevista, poniamo il 23%. Per il restante 77% non può più nulla contro la società: l’art. 117 c. 1 CCII rende il concordato omologato obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda. Ma la stessa norma aggiunge che i creditori conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. La banca, quindi, si rivolge al terzo datore d’ipoteca e agli eventuali fideiussori per la differenza.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista è la mossa naturale: l’ipoteca serve proprio a coprire il rischio di insolvenza del debitore principale. La banca valuterà il valore del bene, i tempi dell’esecuzione, la possibilità di un accordo con il terzo. Se il valore del bene supera il residuo, ha tutto l’interesse a procedere; se è inferiore, cercherà anche i fideiussori.

Preferisce non procedere, o rinviare, quando il bene è difficilmente vendibile, quando è gravato da ipoteche di grado anteriore, quando il terzo propone un pagamento ragionevole a saldo.

I suoi limiti

Primo limite: la banca non può pretendere dal terzo più di quanto residua. Quello che ha incassato dal concordato si detrae.

Secondo limite: il terzo risponde solo nei limiti del bene ipotecato e della somma per cui l’ipoteca è iscritta, salvo che abbia assunto anche un’obbligazione personale (fideiussione).

Terzo limite: se la banca rinuncia all’ipoteca o la cancella in via transattiva, rischia di liberare i fideiussori. La Cass. Sez. I, ord. n. 21833 del 25 settembre 2018 ha ritenuto che un accordo transattivo che estingue l’ipoteca a garanzia del credito libera il fideiussore per fatto del creditore (art. 1955 c.c.), perché gli fa perdere la possibilità di surrogarsi o di agire in regresso con il beneficio di quella garanzia. Al contrario, la Cass. Sez. I, ord. n. 21833 del 20 settembre 2017 ha precisato che il “fatto del creditore” rilevante richiede la violazione colposa di un dovere giuridico con pregiudizio anche giuridico, e nel caso concreto ha escluso che l’impiego da parte del creditore dei proventi della liquidazione di titoli in pegno liberasse i fideiussori. La banca, quindi, deve muoversi sulle garanzie con coerenza: non può disporre liberamente di una garanzia a danno degli altri garanti.

Quarto limite, a vantaggio della banca ma utile da conoscere: la proposta di concordato non può liberare i garanti. La Cass. Sez. I n. 22382 del 6 settembre 2019 (legge fallimentare, art. 184 c. 1) ha escluso che la proposta possa estendere ai fideiussori l’effetto esdebitatorio: la norma costituisce eccezione all’art. 1301 c.c. e conserva ai creditori l’azione per l’intero contro coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso. L’art. 117 c. 1 CCII ha la stessa formulazione di fondo. Chi conta su una clausola del piano che “cancelli” l’ipoteca del terzo senza il consenso della banca costruisce sulla sabbia.

La tua contromossa

Se sei il terzo, la contromossa più efficace è anticipare l’omologa: trattare con la banca la liberazione del bene quando la banca ha ancora incertezza sul risultato del concordato. Dopo l’omologa la banca conosce la percentuale e sa esattamente quanto le manca: il suo potere contrattuale aumenta. Prima, ha un interesse concreto a chiudere.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa e Gestore della crisi da sovraindebitamento, lavora proprio su questa doppia trattativa: il piano della società e la posizione del garante che rischia il proprio bene.

Se il terzo non è in grado di pagare il residuo e il bene è la sua abitazione, va valutato per tempo lo strumento più adatto alla sua posizione personale. Le decisioni prese durante il concordato (vendere o non vendere il bene, pagare o non pagare) condizionano le opzioni successive.

Se sei un fideiussore dello stesso credito, la contromossa è verificare se la banca ha rinunciato o pregiudicato l’ipoteca del terzo: in quel caso la giurisprudenza appena vista apre la strada alla liberazione ex art. 1955 c.c., da valutare sui fatti concreti.

Le pronunce che ti proteggono

Le già ricordate Cass. 22382/2019, Cass. 21833/2018 e Cass. 21833/2017, a cui si aggiunge la Cass. SU 3022/2015 per il socio illimitatamente responsabile: in quel caso, se la banca è stata soddisfatta in concordato nei limiti del valore del bene, la sua pretesa residua verso il socio deve fare i conti con l’efficacia del concordato verso i soci prevista dall’art. 117 c. 2 CCII.

Sesta mossa: la banca gestisce il regresso del terzo e la cessione del credito

La mossa

L’ultima mossa riguarda ciò che succede quando il terzo paga. Il terzo datore d’ipoteca che soddisfa la banca (in tutto o in parte) acquista un credito verso la società: per regresso o per surrogazione nei diritti della banca (art. 1203 c.c., richiamato dalla massima della Cass. 7978/2011). La banca, a sua volta, può avere interesse a chiudere la posizione cedendo il credito, con l’ipoteca, a un terzo acquirente specializzato nei crediti deteriorati.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, la cessione libera il bilancio e trasferisce ad altri il rischio e i tempi dell’esecuzione. Il cessionario, che ha acquistato a sconto, ragiona con una logica di rendimento: spesso è più disponibile a una chiusura a saldo con il terzo, perché anche un incasso parziale gli garantisce un margine.

Sul versante del regresso, la banca ha interesse a non trovarsi in concorrenza con il terzo nel concordato: finché non è soddisfatta per intero, preferisce che il terzo non concorra accanto a lei per la stessa porzione.

I suoi limiti

Primo limite: il credito di regresso del terzo che paga dopo l’apertura della procedura ha natura concorsuale. La Cass. Sez. VI-1, ord. n. 17413 del 13 luglio 2017 e la Cass. Sez. I n. 11144 del 4 luglio 2012 (entrambe sul fallimento) hanno affermato che il credito di regresso del fideiussore che paga dopo l’apertura della procedura mutua la natura concorsuale del credito estinto e può essere fatto valere anche senza una precedente insinuazione con riserva. Trasposto al concordato, significa che il credito del terzo che paga è un credito anteriore, soggetto agli effetti dell’art. 117 c. 1 CCII: il terzo che paga la banca non diventa un creditore “nuovo” da pagare per intero, ma subentra in un credito chirografario falcidiato dal concordato. È un punto che il terzo deve conoscere prima di pagare.

Secondo limite: niente doppio conteggio. La stessa porzione di debito non può essere pagata alla banca e al terzo. Questo incide anche sul voto: l’art. 109 c. 6 CCII esclude dal voto, tra gli altri, i creditori in conflitto d’interessi e i cessionari, da meno di un anno, dei crediti di soggetti esclusi; la posizione del terzo garante che vanta un regresso solo eventuale va valutata dal commissario e dal tribunale nel caso concreto, per evitare che lo stesso credito “voti due volte”.

Terzo limite per il cessionario: subentra nella posizione della banca con gli stessi limiti. Resta chirografario verso la società e titolare dell’ipoteca verso il terzo.

La tua contromossa

Se sei il terzo, la contromossa è negoziare non solo l’importo, ma la forma: pagare come terzo che ottiene la cancellazione dell’ipoteca e rinunciare o meno al regresso; oppure subentrare nel credito (anche tramite acquisto del credito stesso) per poi farlo valere nel concordato. Sono strade con effetti diversi, anche fiscali e contabili, che vanno valutate con il commercialista.

Se sei la società, la contromossa è prevedere nel piano il trattamento dei crediti di regresso eventuali dei garanti, così da evitare sorprese nei riparti.

Le pronunce che ti proteggono

Cass. 17413/2017, Cass. 11144/2012, Cass. 16078/2004, Cass. 7978/2011. Va ricordata anche la Cass. Sez. I n. 22474 dell’8 agosto 2024 (legge fallimentare, concordato in continuità), secondo cui le risorse che rientrano nel patrimonio del debitore restano assoggettate alla garanzia generica dell’art. 2740 c.c. e al rispetto delle cause di prelazione: è il motivo per cui conta distinguere ciò che il terzo apporta “dall’esterno” (che l’art. 84 c. 4 CCII consente di distribuire in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c.) da ciò che entra nel patrimonio della società.

La partita giocata: tre simulazioni

Le simulazioni che seguono sono esercizi dimostrativi con dati ipotetici, non casi reali.

Simulazione 1 – Il terzo estraneo e il voto. Una s.r.l. presenta un concordato liquidatorio. Attivo disponibile alla domanda: 1.148.300 €. Il piano prevede un apporto esterno dei soci di 131.700 €, oltre il 10% dell’attivo (114.830 €), quindi conforme all’art. 84 c. 4 CCII. Debiti chirografari complessivi (inclusi i privilegiati degradati): 2.413.900 €. Tra questi, il credito della banca: 386.740 €, garantito da ipoteca sulla casa dell’amministratore (non socio), stimata 212.500 €. La banca vota come chirografaria per 386.740 €, pari al 16% circa dei crediti ammessi al voto. Il piano promette ai chirografari il 22,4%: alla banca spetterebbero 86.629,76 €. La banca calcola: dalla casa dell’amministratore può ricavare, al netto dei costi d’asta, forse 170.000 € in tre anni. Somma possibile: circa 256.600 € su 386.740 €. Per la banca il concordato è conveniente: vota a favore e, in parallelo, apre la trattativa con l’amministratore.

Simulazione 2 – Il terzo paga durante la procedura. Stessi dati. Prima del voto l’amministratore vende la casa a trattativa privata e versa alla banca 198.400 €. Il credito della banca verso la società scende a 188.340 € (Cass. 7978/2011): vota per questa cifra e incassa il 22,4%, cioè 42.188,16 €. L’amministratore subentra per 198.400 € come creditore chirografario della società (Cass. 17413/2017 e 11144/2012, per analogia): incassa a sua volta il 22,4%, cioè 44.441,60 €. Dopo l’omologa la banca può chiedere all’amministratore il residuo di 146.151,84 € solo se e nei limiti in cui la garanzia lo consente: avendo l’ipoteca riguardato un bene ormai venduto e liberato in accordo, la questione dipende da quanto pattuito nella cancellazione. Morale: la trattativa del terzo va chiusa con un accordo scritto che definisca cosa resta dovuto e da chi.

Simulazione 3 – Il socio illimitatamente responsabile. Una s.n.c. propone un concordato liquidatorio. La banca ha un credito di 274.380 € garantito da ipoteca sul capannone del socio, stimato 161.900 €. Applicando la Cass. SU 3022/2015, la banca va riconosciuta come ipotecaria entro 161.900 € e come chirografaria per i restanti 112.480 €. Se il piano prevede il pagamento integrale della parte ipotecaria (anche tramite vendita del capannone con il consenso del socio) e il 21,7% sulla parte chirografaria (24.408,16 €), la banca riceve 186.308,16 €. Per il residuo, l’efficacia del concordato verso i soci (art. 117 c. 2 CCII) limita la sua pretesa verso il socio. Se invece il piano tratta la banca solo come chirografaria per l’intero, il socio resta esposto con il capannone: un piano del genere va corretto prima del deposito.

Quando alla banca conviene trattare

La banca è un creditore razionale. Esistono momenti in cui la sua convenienza si sposta verso l’accordo.

Il primo momento è il deposito della domanda. La banca non sa ancora quale sarà la percentuale né se il piano sarà approvato. Il bene del terzo è la sua certezza, ma un’esecuzione richiede anni. Un’offerta del terzo a saldo, magari collegata a una vendita del bene in tempi brevi, le dà liquidità subito. In questa fase la banca tende a ragionare sul valore attuale del recupero: un incasso certo oggi può valere più di un incasso maggiore tra tre anni.

Il secondo momento è prima del voto. Se la banca è determinante per la maggioranza, il suo voto ha un valore negoziale. La società e il terzo possono costruire un pacchetto: un apporto esterno del terzo che migliora la percentuale per tutti i chirografari, contro la liberazione del bene. Attenzione però: accordi che riservino alla banca vantaggi particolari in cambio del voto pongono problemi seri di par condicio e di conflitto d’interessi, e vanno evitati. L’accordo legittimo è quello che riguarda il rapporto tra banca e terzo (la garanzia), non il voto in sé.

Il terzo momento è quando il bene del terzo vale poco o è difficile da vendere. Un immobile già gravato da altre ipoteche, abitato, in zona poco appetibile: la banca sa che l’asta può andare deserta più volte. Una proposta di pagamento rateale o di vendita assistita diventa per lei la soluzione migliore.

Il quarto momento è quando ci sono più garanti. Se la banca ha anche fideiussioni, sa che rinunciare male all’ipoteca può liberare i fideiussori (Cass. 21833/2018). Una trattativa ben costruita, che coinvolga tutti i garanti con il loro consenso, rimuove questo rischio e rende la banca più disponibile.

Il quinto momento è dopo la cessione del credito. Il cessionario ha acquistato a sconto e ragiona in termini di rendimento. È spesso il momento migliore per il terzo per chiudere a saldo.

In tutti questi casi conta la lettura economica: quanto vale per la banca il recupero dal bene, al netto di tempi e costi, rispetto a quanto il terzo può offrire. È un calcolo che si fa con il commercialista prima ancora che con l’avvocato.

Chi è il “terzo”: cinque configurazioni che cambiano la partita

La stessa ipoteca produce effetti diversi a seconda di chi l’ha concessa. Prima di qualsiasi mossa, la banca fa questa verifica; chi le sta di fronte deve farla prima di lei.

L’amministratore non socio. È la figura più frequente nelle s.r.l. di piccole dimensioni: l’amministratore offre in garanzia la propria abitazione per ottenere il finanziamento. Verso la società è un estraneo, e quindi la banca è chirografaria nel concordato. Verso di lui la banca conserva l’ipoteca piena (art. 117 c. 1 CCII). Spesso l’amministratore ha firmato anche una fideiussione: in quel caso risponde non solo con il bene, ma con tutto il suo patrimonio, e la sua posizione va esaminata come quella di un fideiussore, con le tutele dell’art. 1955 c.c. Dal punto di vista della banca è il garante ideale, perché è motivato a far riuscire il concordato e a trattare.

Il familiare. Coniuge, genitore o figlio che ha concesso ipoteca sulla propria casa. Anche qui la banca è chirografaria verso la società e ipotecaria verso il familiare. La differenza sta nella forza contrattuale: il familiare non ha alcun controllo sul piano e spesso scopre solo tardi l’esposizione. È la figura che più rischia di subire il calendario della banca, e quella per cui è più importante valutare per tempo le alternative, compresa la posizione di consumatore e gli strumenti del sovraindebitamento.

Il socio di s.r.l. o di s.p.a. Ha una responsabilità limitata ai conferimenti: per i debiti sociali non risponde con il proprio patrimonio, salvo che si sia obbligato personalmente. Se ha concesso ipoteca, è un vero terzo: la regola delle Sezioni Unite sul socio illimitatamente responsabile non si applica. Può però essere il soggetto più adatto ad apportare “risorse esterne” ai sensi dell’art. 84 c. 4 CCII, che qualifica tali proprio le risorse apportate dai soci senza obbligo di restituzione o con vincolo di postergazione. Ed è qui che si apre uno spazio di negoziazione: il socio può destinare al concordato una somma che migliora la percentuale di tutti i chirografari, banca compresa, e ottenere contestualmente dalla banca la liberazione del proprio bene a condizioni concordate.

Il socio illimitatamente responsabile. Socio di s.n.c. o accomandatario di s.a.s. Per le Sezioni Unite (3022/2015) non è un terzo: l’ipoteca garantisce un’obbligazione propria, il credito va riconosciuto in concordato con il privilegio ipotecario entro il valore del bene, e il concordato della società produce effetti anche nei suoi confronti (art. 117 c. 2 CCII, salvo patto contrario). La banca qui ha la posizione più forte nel piano, ma anche il vincolo più stringente: deve accettare il trattamento concordatario della sua garanzia.

La società collegata. Una società dello stesso gruppo che ha concesso ipoteca su un proprio immobile. Verso la società in concordato è un terzo, con le stesse conseguenze già viste. Se però anche la società collegata è in crisi, la banca si trova davanti a due procedure distinte, ciascuna con le proprie regole: nella procedura della società collegata il suo credito sarà assistito dall’ipoteca sul bene di quella società. La regola di Cass. 7978/2011 (detrazione di quanto incassato dalla garanzia del terzo) va allora coordinata tra le due procedure, e la banca non potrà ottenere complessivamente più del proprio credito.

Questa classificazione non è un esercizio teorico. Sbagliare la qualificazione del terzo significa costruire un piano che tratta la banca in modo scorretto, con il rischio di contestazioni in sede di omologazione o di un garante lasciato esposto senza saperlo.

Gli errori di impostazione che la banca sfrutta

Dal suo punto di vista, gli errori del debitore e del terzo sono opportunità. I più frequenti sono quattro.

Primo errore: inserire la banca tra i privilegiati. Un piano che indica la banca come ipotecaria perché “ha l’ipoteca”, senza distinguere su quale bene grava, altera il calcolo della soglia del 20% ai chirografari e le maggioranze. Se il terzo non è un socio illimitatamente responsabile, la banca va collocata tra i chirografari.

Secondo errore: promettere ai garanti la liberazione. Una clausola del piano che dichiari liberati il terzo datore d’ipoteca o i fideiussori non vincola la banca (Cass. 22382/2019). Il garante che ci fa affidamento può trovarsi, dopo l’omologa, con un’esecuzione sul proprio bene.

Terzo errore: pagare senza accordo scritto. Il terzo che versa una somma alla banca senza definire se si tratta di saldo, se l’ipoteca verrà cancellata, quale residuo resta dovuto e come si regola il suo regresso, lascia alla banca la possibilità di sostenere che il pagamento era solo un acconto.

Quarto errore: dimenticare il regresso. Il terzo che paga diventa creditore della società: se il piano non lo prevede, i riparti saranno calcolati in modo errato, con il rischio di contestazioni da parte degli altri creditori o dello stesso terzo.

La partita in tabella

Mossa della banca	Termine o condizione che la vincola	Contromossa	Finestra utile
Si presenta per l’intero e vota come chirografaria	Vota solo per il credito residuo verso la società; nessuna prelazione su beni non del debitore (art. 84 c. 5, art. 109 CCII)	Verificare l’importo; contestare interessi e accessori; calcolare la soglia del 20% (art. 84 c. 4)	Dalla domanda fino al voto
Aggredisce il bene del terzo durante il concordato	Le misure protettive coprono il patrimonio del debitore e i beni con cui si esercita l’impresa (art. 54 c. 2)	Trattare prima del pignoramento; verificare titolo e iscrizione; valutare misure ex art. 54 c. 1 se il bene è strumentale	Prima dell’avvio dell’esecuzione
Chiede il privilegio nel concordato	Solo se il datore è socio illimitatamente responsabile, entro il valore del bene (SU 3022/2015)	Perizia del bene; piano che tratta correttamente la banca	Prima del deposito del piano
Incassa dal terzo e vuole concorrere per l’intero	Le somme incassate si detraggono (Cass. 7978/2011)	Aggiornare commissario e riparti	Prima del voto e dei riparti
Agisce contro il terzo dopo l’omologa	Solo per il residuo; i garanti non sono liberati dal piano (art. 117 c. 1, Cass. 22382/2019)	Trattare prima dell’omologa; verificare art. 1955 c.c. per i fideiussori	Dalla domanda all’omologa
Gestisce regresso e cessione	Il regresso del terzo è concorsuale (Cass. 17413/2017, 11144/2012)	Scegliere la forma del pagamento; prevedere il regresso nel piano	Prima del pagamento del terzo

Le domande di chi ha dato la garanzia (o la deve far valere)

Il concordato della società cancella l’ipoteca sulla mia casa? No. Se sei un terzo (amministratore, familiare, socio di s.r.l.), l’art. 117 c. 1 CCII conserva alla banca i diritti contro di te e la Cassazione ha escluso che il piano possa estendere l’effetto liberatorio ai garanti.

La banca può pignorare la mia casa mentre la società è in concordato? In linea generale sì. Le misure protettive dell’art. 54 c. 2 CCII riguardano il patrimonio del debitore e i beni con cui si esercita l’impresa; il bene del terzo di regola non è coperto, salvo il caso, da valutare, del bene utilizzato dall’impresa.

La banca vota per tutto il suo credito? Sì, come chirografaria, per il credito che vanta verso la società al momento del voto. Se ha già incassato qualcosa da te, vota per il residuo.

Se pago io la banca, divento creditore della società per l’intero? No. Acquisti un credito di regresso o di surrogazione che, secondo la giurisprudenza resa sul fallimento, ha natura concorsuale: nel concordato sarà soddisfatto nella percentuale prevista per i chirografari.

Sono socio di una s.n.c.: la mia posizione è diversa? Sì. Per le Sezioni Unite (3022/2015) il socio illimitatamente responsabile non è un terzo: il credito garantito dalla tua ipoteca va riconosciuto in concordato come ipotecario entro il valore del bene.

Se la banca cancella l’ipoteca in cambio di un pagamento, il fideiussore è liberato? Può esserlo. La Cass. 21833/2018 ha ritenuto liberato il fideiussore quando una transazione aveva estinto l’ipoteca, facendogli perdere la surrogazione. Va verificato sui fatti.

I termini si sospendono ad agosto? No: l’art. 9 c. 1 CCII esclude la sospensione feriale dei termini (1-31 agosto) per i procedimenti disciplinati dal Codice, salvo diversa previsione.

I paletti fissati dai giudici

Raccogliamo qui le pronunce lette per questo articolo, organizzate per la mossa della banca che ciascuna delimita.

Sul trattamento del credito nel concordato (prima e terza mossa)

• Cass. Sez. Unite, sentenza n. 3022 del 16 febbraio 2015 (legge fallimentare). Principio: il socio illimitatamente responsabile non è terzo; l’ipoteca che concede per un debito sociale garantisce un’obbligazione propria e il credito va riconosciuto nel concordato della società con il privilegio ipotecario, nei limiti del valore del bene; il residuo non soddisfatto grava sul socio, che può rivalersi sugli altri soci. Rilevanza: segna la linea di confine tra il terzo vero (banca chirografaria) e il socio illimitato (banca ipotecaria entro il valore del bene).
• Cass. Sez. I, ordinanza interlocutoria n. 3163 del 12 febbraio 2014 (legge fallimentare). Principio: ricostruisce il contrasto tra l’orientamento che estendeva al socio l’effetto riduttivo del concordato, con estinzione dell’ipoteca ex art. 2878 n. 3 c.c., e quello che qualificava l’ipoteca del socio come garanzia di un’obbligazione propria; rimette la questione alle Sezioni Unite. Rilevanza: spiega perché la tesi dell’estinzione automatica dell’ipoteca non è più sostenibile.
• Cass. Sez. I, sentenza n. 22474 dell’8 agosto 2024 (legge fallimentare, continuità). Principio: le risorse che rientrano nel patrimonio del debitore restano soggette all’art. 2740 c.c. e all’ordine delle prelazioni. Rilevanza: aiuta a distinguere l’apporto esterno del terzo, distribuibile in deroga ai sensi dell’art. 84 c. 4 CCII, da ciò che entra nel patrimonio della società.

Sull’aggressione del bene del terzo durante la procedura (seconda mossa)

• Tribunale di Imperia, 22 novembre 2023 (CCII, riportato dalla rassegna Bertolotti-Scaccaglia su dirittobancario.it, fonte secondaria). Principio: il limite di durata delle misure protettive non impedisce misure cautelari che inibiscano azioni di singoli creditori predeterminati, con valutazione di proporzionalità del giudice. Rilevanza: indica lo strumento a cui ricorrere se il bene del terzo è essenziale al piano.
• Tribunale di Milano, 30 marzo 2023 (CCII, stessa fonte secondaria). Principio: le misure atipiche dell’art. 54 c. 2 CCII non operano automaticamente ma solo dopo l’accoglimento giudiziale. Rilevanza: chi vuole proteggere un bene di terzi non può contare su effetti automatici.

Sull’incasso dalla garanzia del terzo (quarta mossa)

• Cass. Sez. I, sentenza n. 7978 del 7 aprile 2011 (legge fallimentare). Principio: nel concordato preventivo, il creditore che realizza la garanzia prestata da un terzo deve detrarre quanto incassato e non concorre per l’intero; il terzo datore della garanzia non è un coobbligato solidale e la regola dell’art. 61 l.fall. non si estende per analogia. Rilevanza: è la pronuncia più vicina al tema del titolo e limita direttamente la pretesa della banca.
• Cass. Sez. I, sentenza n. 16078 del 18 agosto 2004 (fallimento). Principio: il fideiussore che paga dopo l’apertura della procedura non può insinuarsi per gli interessi successivi, ma può surrogarsi nei diritti del creditore. Rilevanza: chi paga al posto del debitore subentra nella posizione del creditore, senza ampliarla.

Sull’azione contro il terzo dopo l’omologa (quinta mossa)

• Cass. Sez. I, sentenza n. 22382 del 6 settembre 2019 (legge fallimentare). Principio: la proposta di concordato non può estendere l’esdebitazione ai fideiussori; la norma che conserva i diritti verso coobbligati, fideiussori e obbligati in regresso è un’eccezione all’art. 1301 c.c. Rilevanza: il piano non può “liberare” il bene del terzo senza il consenso della banca.
• Cass. Sez. I, ordinanza n. 21833 del 25 settembre 2018. Principio: la transazione che estingue l’ipoteca a garanzia del credito libera il fideiussore per fatto del creditore, che gli fa perdere surrogazione o regresso. Rilevanza: limita la libertà della banca di disporre dell’ipoteca del terzo quando ci sono anche fideiussori.
• Cass. Sez. I, ordinanza n. 21833 del 20 settembre 2017. Principio: il fatto del creditore rilevante ex art. 1955 c.c. richiede la violazione colposa di un dovere giuridico con pregiudizio anche giuridico; nel caso, l’impiego dei proventi di titoli in pegno non liberava i fideiussori. Rilevanza: delimita in senso opposto la contromossa del fideiussore.

Sul regresso del terzo (sesta mossa)

• Cass. Sez. VI-1, ordinanza n. 17413 del 13 luglio 2017 (fallimento). Principio: il credito di regresso del fideiussore che paga dopo l’apertura della procedura ha natura concorsuale, mutuata dal credito estinto, e può essere fatto valere anche senza insinuazione con riserva. Rilevanza: il terzo che paga la banca subentra in un credito soggetto alla falcidia concordataria.
• Cass. Sez. I, sentenza n. 11144 del 4 luglio 2012 (fallimento). Principio: conforme alla precedente sulla natura concorsuale del regresso. Rilevanza: consolida l’orientamento.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Giochiamo la partita al posto tuo, sia che tu sia la società in concordato, sia che tu sia il terzo che ha dato in garanzia il proprio bene, sia che tu sia un fideiussore dello stesso credito. Ecco cosa facciamo, concretamente.

1. Ricostruiamo la catena delle garanzie: contratto di finanziamento, atto di concessione dell’ipoteca, nota di iscrizione, fideiussioni collegate, per stabilire chi risponde di cosa e fino a quale importo.
2. Qualifichiamo il “terzo”: verifichiamo se il datore d’ipoteca è un vero terzo o un socio illimitatamente responsabile, perché da questo dipende se la banca è chirografaria o ipotecaria nel concordato (Cass. SU 3022/2015).
3. Verifichiamo il credito della banca: interessi, commissioni, capitalizzazioni, importi ammessi al voto, con il supporto dei commercialisti dello staff.
4. Calcoliamo l’impatto sul piano liquidatorio: soglia del 20% ai chirografari e apporto esterno di almeno il 10% (art. 84 c. 4 CCII), tenendo conto del peso della banca.
5. Presidiamo i pagamenti del terzo: documentiamo ogni incasso della banca dal bene del terzo e ne chiediamo la detrazione dal credito ammesso al voto e ai riparti (Cass. 7978/2011).
6. Apriamo la trattativa con la banca o con il cessionario nel momento in cui la sua convenienza si sposta verso l’accordo, con un accordo scritto che definisca cancellazione dell’ipoteca, residuo dovuto e posizione degli altri garanti.
7. Valutiamo le misure ex art. 54 CCII quando il bene del terzo è strumentale all’attività che il piano intende ancora sfruttare.
8. Tuteliamo i fideiussori verificando se le scelte della banca sull’ipoteca integrano un “fatto del creditore” rilevante ex art. 1955 c.c.
9. Inquadriamo il credito di regresso del terzo nel piano e nei riparti, evitando doppi conteggi.
10. Valutiamo gli strumenti del sovraindebitamento per il terzo persona fisica che non riesce a sostenere il debito garantito.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

In una partita come questa pesa soprattutto la qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa: la posizione della banca garantita da terzi si decide in gran parte nella trattativa, prima del voto e prima dell’omologa, ed è lì che serve chi conosce la logica delle banche nelle crisi aziendali. La qualifica di cassazionista assicura la continuità della strategia dall’analisi iniziale fino all’ultimo grado di giudizio, con lo stesso difensore e la stessa linea, se la questione (qualificazione del socio, liberazione del fideiussore, natura del regresso) arriva davanti alla Corte. Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti legge il caso anche sul piano economico: la convenienza della banca è materia da commercialista quanto da avvocato.

Chiusura

La domanda del titolo ha una risposta chiara nel suo nucleo: verso la società in concordato liquidatorio, la banca garantita solo da un’ipoteca su un bene di terzi è chirografaria e vota come tale; verso il terzo, conserva intatta la garanzia anche dopo l’omologa. Tutto il resto dipende da chi è il terzo, da quando la banca incassa e da come si gestiscono il regresso e gli altri garanti. Nelle procedure concorsuali non vince chi ha ragione in astratto, ma chi conosce le regole del gioco e muove nei tempi giusti.

Lo Studio Monardo segue queste situazioni perché il tema sta esattamente dove si incontrano le competenze certificate dell’Avvocato: come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021) lavora sui piani e sulle trattative con le banche nelle crisi aziendali; come Gestore della crisi da sovraindebitamento e fiduciario OCC tutela la persona fisica che ha messo a disposizione il proprio bene e rischia di perderlo.

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