Perché Il Debitore Deve Aumentare L’attivo Del 10% Per Proporre Il Concordato Nella Liquidazione Giudiziale?

Il concordato proposto dal debitore nella liquidazione giudiziale di solito non fallisce perché manca la volontà di pagare i creditori. Fallisce perché l’apporto del 10% è stato calcolato male, è stato preso da beni che appartenevano già alla massa o è stato promesso senza garanzie. L’art. 240 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019) consente al debitore, e alle società a lui collegate, di chiudere la liquidazione giudiziale con un concordato. Le condizioni però sono più severe di quelle previste per creditori e terzi: bisogna rispettare una finestra temporale precisa e portare risorse nuove che facciano crescere l’attivo di almeno il dieci per cento. È un requisito di ammissibilità, non un parametro di convenienza. Se manca, la proposta non arriva nemmeno al voto.

Il requisito è breve ma pieno di insidie pratiche. Ecco gli errori che compaiono più spesso quando si prepara una proposta del genere:

1. Scambiare il 10% per una percentuale di pagamento ai creditori
2. Contare come “apporto” beni e diritti che appartengono già alla massa
3. Calcolare il 10% sulla base sbagliata o nel momento sbagliato
4. Presentare la proposta fuori dalla finestra temporale, o usare una società collegata pensando di aggirare i limiti
5. Promettere l’apporto senza renderlo certo e vincolante
6. Far presentare la proposta da un terzo “di comodo” per evitare la soglia

Perché proprio lo Studio Monardo su questo tema? Il concordato nella liquidazione giudiziale è uno strumento di regolazione della crisi d’impresa. Per prepararlo bisogna leggere il patrimonio dell’impresa, stimarne il valore di realizzo e trattare con i creditori una soluzione più vantaggiosa della prosecuzione della liquidazione. Sono le stesse capacità che la legge chiede all’Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021), ruolo che l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo ricopre. A queste si aggiunge l’esperienza di Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) e professionista fiduciario di un OCC, figure che per legge ricostruiscono attivo e passivo e valutano la sostenibilità delle proposte ai creditori. È esattamente l’esercizio richiesto quando si deve dimostrare che un apporto aumenta l’attivo di almeno il 10%.

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Errore n. 1 – Pensare che il 10% sia la percentuale da pagare ai creditori

L’errore

L’imprenditore, o l’amministratore della società in liquidazione giudiziale, sente parlare di “concordato con il 10%” e pensa che basti offrire ai creditori chirografari almeno il dieci per cento dei loro crediti. Prepara quindi una proposta che promette il 12% ai chirografari, la finanzia con il ricavato dei beni già inventariati dal curatore e la deposita convinto di avere abbondantemente superato la soglia.

Perché è un errore

L’art. 240, comma 1, CCII non parla di soddisfazione dei creditori. Parla di apporto: la proposta del debitore, o di una società cui egli partecipa o sottoposta a comune controllo, è ammissibile solo se prevede l’apporto di risorse che incrementino l’attivo di almeno il dieci per cento. La percentuale non si misura sul passivo. Si misura sull’attivo della procedura, e riguarda ciò che entra di nuovo nella procedura, non ciò che esce verso i creditori.

Sono due grandezze diverse. Una proposta può offrire ai chirografari il 40% senza alcun apporto, se l’attivo realizzabile è abbondante. Un’altra può offrire il 3% e rispettare il requisito, se il debitore porta denaro nuovo pari ad almeno un decimo dell’attivo. Il legislatore non fissa una misura minima di soddisfazione dei creditori nel concordato nella liquidazione giudiziale. Chiede invece al debitore di metterci qualcosa di proprio, o comunque di estraneo alla massa.

La ratio si legge nella legge delega. L’art. 7, comma 10, lettera d), della L. 155/2017 imponeva al Governo di disciplinare e incentivare le proposte di concordato liquidatorio giudiziale presentate da creditori e terzi. Al debitore la proposta doveva essere consentita solo se apportava risorse che incrementassero in modo apprezzabile l’attivo. Il decreto delegato ha tradotto quel “modo apprezzabile” in una soglia numerica: il dieci per cento.

Le conseguenze

Una proposta del debitore senza un apporto adeguato è inammissibile. La conseguenza è più grave di una semplice bocciatura nel merito, perché la proposta non supera il vaglio preliminare e non viene sottoposta al voto dei creditori. Nel frattempo la liquidazione giudiziale va avanti. Il curatore continua a vendere i beni e, come vedremo, il tempo utile per una nuova proposta del debitore non è illimitato.

Già nel vigore della legge fallimentare la Cassazione aveva chiarito che il provvedimento di prima delibazione della proposta non ha natura decisoria (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 7868 del 9 giugno 2000). Quel principio è stato affermato per l’art. 124 l.fall., ma anche oggi l’esame preliminare va inteso come un filtro e non come una sede in cui ottenere una pronuncia definitiva sul proprio diritto. Chi viene respinto al filtro deve correggere la proposta, non contare su un’impugnazione.

Cosa fare invece

Prima di tutto bisogna separare le due domande che la proposta deve soddisfare. La prima è di ammissibilità: quanto attivo nuovo porto, e supera il 10% dell’attivo? La seconda è di convenienza: cosa ricevono i creditori rispetto alla prosecuzione della liquidazione? La proposta va costruita partendo dalla prima, con un prospetto autonomo che indichi l’attivo della procedura, la quota del 10% e l’apporto offerto, distinto voce per voce da ciò che proviene dalla massa.

Il dettaglio che pochi conoscono

La soglia del 10% vale per il debitore e per le società cui egli partecipa o sottoposte a comune controllo. Non vale per i creditori e per i terzi estranei, che anzi possono proporre il concordato anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, se la contabilità consente al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori. La legge delega lo dice apertamente: le proposte da incentivare sono quelle di creditori e terzi. Il debitore è ammesso a una condizione più onerosa perché ha già condotto l’impresa fino all’insolvenza. Quella condizione serve a evitare che riprenda il proprio patrimonio a prezzo di saldo dopo che il peso della liquidazione è ricaduto sui creditori.

C’è poi una ragione sistematica che conferma la lettura. Nel concordato nella liquidazione giudiziale il termine di confronto per i creditori è sempre la prosecuzione della liquidazione. Il tribunale, se un creditore dissenziente contesta la convenienza, verifica che il suo credito sia soddisfatto in misura non inferiore a quella che otterrebbe continuando la procedura. Questo controllo protegge i creditori da proposte peggiorative, ma da solo non basterebbe a impedire al debitore di riprendersi il patrimonio offrendo poco più di quanto la liquidazione darebbe comunque. Il 10% colma questo vuoto. Non chiede al debitore di pagare di più a qualcuno in particolare: gli chiede di dimostrare, con risorse proprie o reperite all’esterno, di non arrivare a mani vuote.

L’esperienza insegna che chi parte da questo equivoco tende a costruire tutta la proposta attorno alla percentuale offerta ai chirografari. Poi, quando il curatore chiede da dove vengono le risorse, scopre che la colonna “apporto” è vuota. Rimediare a quel punto significa riscrivere la proposta dall’inizio: cercare un finanziatore, ottenere garanzie, rifare i conti. Spesso la finestra temporale è già consumata in parte.

Errore n. 2 – Contare come apporto ciò che appartiene già alla massa

L’errore

Il socio unico di una S.r.l. in liquidazione giudiziale prepara una proposta in cui l'”apporto” consiste in tre voci: un credito della società verso un cliente, che il curatore non ha ancora incassato; l’importo che si conta di recuperare con un’azione revocatoria già promossa dal curatore; un immobile intestato alla società ma, a suo dire, “sottovalutato” nell’inventario. Il totale sembra superare ampiamente il 10%.

Perché è un errore

L’apporto deve incrementare l’attivo. Ciò che fa già parte della massa, cioè i beni inventariati, i crediti dell’impresa e le azioni di massa, è già attivo. Riorganizzarlo, rivalutarlo o anticiparne l’incasso non lo fa crescere. Per l’imprenditore persona fisica c’è un’insidia in più: secondo l’art. 142 CCII anche i beni che gli pervengono durante la procedura, dedotte le passività sostenute per acquistarli e conservarli, sono compresi nella liquidazione giudiziale. Un’eredità ricevuta dopo l’apertura, per esempio, non è un apporto “esterno” perché spetta già ai creditori.

La Cassazione, sotto la legge fallimentare, ha insistito su un punto: ciò che il proponente mette sul tavolo va indicato in modo espresso. La cessione delle azioni revocatorie al proponente deve essere prevista espressamente nella proposta e recepita nell’omologazione, e non si presume dalla generica cessione dei beni (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6587 del 26 aprile 2003). Inoltre la cessione al terzo è possibile solo per le azioni già proposte al momento del deposito della proposta (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 10013 del 9 ottobre 1998). Per lo stesso motivo, le azioni di massa sono beni della procedura che il proponente può acquisire, non risorse che può apportare.

Le conseguenze

Se le voci “interne” vengono scorporate, l’apporto effettivo può scendere sotto la soglia e la proposta diventa inammissibile. Il danno più grave è di credibilità: un apporto gonfiato con beni della massa fa sorgere nel curatore e negli organi della procedura il sospetto che la proposta serva a riprendersi l’impresa a spese dei creditori. Quel sospetto peserà sul parere del curatore e sul voto.

Cosa fare invece

Per apporto si intendono risorse che, senza la proposta, i creditori non avrebbero mai visto. Gli esempi più sicuri sono:

• denaro nuovo versato da soci, familiari, investitori o finanziatori, purché non provenga da beni sottratti alla massa;
• beni di terzi messi a disposizione della procedura (un immobile di un familiare, una garanzia reale su beni estranei), valutati con stima indipendente;
• garanzie personali che rendano esigibili somme non altrimenti acquisibili, valorizzate per quanto è realisticamente escutibile.

Sono invece da considerare con grande prudenza, e in genere da escludere dal calcolo, la rinuncia del socio ai propri crediti verso la società (riduce il passivo ma non aumenta l’attivo), la diversa stima di beni già inventariati e i proventi attesi dalle azioni del curatore.

Il dettaglio che pochi conoscono

Il confine più delicato riguarda la rinuncia ai crediti prededucibili o privilegiati del socio o della società collegata. In termini economici libera risorse per gli altri creditori. In termini letterali, però, non “incrementa l’attivo”: riduce il passivo che concorre su quell’attivo. Su questa equiparazione non risultano pronunce. La scelta più prudente è non contarla ai fini del 10% e presentarla come miglioramento aggiuntivo della convenienza, separato dall’apporto che rende ammissibile la proposta.

Per orientarsi è utile chiedersi una cosa molto semplice per ogni voce: se la proposta venisse respinta domani, questa risorsa entrerebbe comunque nella procedura? Se la risposta è sì, perché il curatore incasserebbe quel credito, venderebbe quell’immobile o porterebbe avanti quell’azione, la voce non è un apporto. Se la risposta è no, perché quel denaro o quel bene appartiene a un soggetto estraneo che lo mette a disposizione solo in funzione del concordato, allora la voce può essere conteggiata.

Il test ha un corollario. Anche una risorsa esterna perde valore come apporto se è accompagnata da contropartite a carico della massa. Pensiamo a un finanziamento di terzi che la proposta prevede di rimborsare con priorità sul ricavato della vendita dei beni. In quel caso l’attivo non cresce davvero: la stessa somma entra ed esce. Va contato solo ciò che resta acquisito alla procedura al netto di ciò che la proposta restituisce al finanziatore.

È qui che molti compromettono la propria posizione: presentano come apporto un’operazione che, letta per intero, è un semplice anticipo di liquidità. Il curatore se ne accorge leggendo le clausole sul rimborso e, da quel momento, ogni altra voce del prospetto viene esaminata con diffidenza.

Errore n. 3 – Calcolare il 10% sulla base sbagliata o nel momento sbagliato

L’errore

L’apporto viene calcolato sul valore contabile dell’attivo riportato nell’ultimo bilancio approvato prima dell’apertura della liquidazione giudiziale. Oppure viene calcolato soltanto sui beni ancora da vendere, ignorando la liquidità che il curatore ha già incassato. Nel primo caso il risultato è spesso sovradimensionato, nel secondo sottodimensionato. In entrambi i casi il numero non corrisponde a quello su cui ragionerà il tribunale.

Perché è un errore

La norma parla di incremento “dell’attivo” senza definire analiticamente la base di calcolo. Su questo punto non risultano orientamenti giurisprudenziali consolidati. Una lettura coerente con la ratio, che è dimostrare un contributo apprezzabile rispetto a ciò che i creditori ricaverebbero comunque, porta a riferire la percentuale all’attivo della procedura nel momento in cui la proposta viene presentata. Questo attivo comprende la liquidità già realizzata dal curatore e il valore dei beni e dei diritti ancora da liquidare, secondo inventario, stime e programma di liquidazione. Il bilancio pre-apertura, redatto in ottica di continuità, non è un parametro affidabile. Ai valori contabili il curatore sostituisce valori di realizzo.

Le conseguenze

Un calcolo su una base non condivisa espone la proposta a una contestazione che ne colpisce l’ammissibilità. Se curatore, comitato dei creditori o tribunale ricalcolano il 10% su una base più alta, l’apporto che sembrava sufficiente può risultare insufficiente per poche migliaia di euro. A quel punto il problema non si risolve in sede di voto.

Cosa fare invece

Il calcolo va costruito con i numeri della procedura, non con quelli dell’impresa. In concreto:

1. si acquisiscono dal fascicolo l’inventario, le stime, il programma di liquidazione e i rapporti riepilogativi del curatore;
2. si somma la liquidità disponibile al valore di presumibile realizzo dei beni e dei diritti residui, comprese le azioni pendenti, prudenzialmente valorizzate;
3. si calcola il 10% su questo totale e lo si arrotonda per eccesso, lasciando un margine di sicurezza;
4. si documenta l’apporto, voce per voce, con la prova della sua provenienza esterna.

Quando le stime sono incerte, per esempio perché un’azione revocatoria rilevante non è ancora decisa, conviene calcolare il 10% anche nell’ipotesi più favorevole alla massa. Se l’apporto supera la soglia in entrambe le ipotesi, la contestazione perde efficacia.

Il dettaglio che pochi conoscono

L’attivo di una liquidazione giudiziale cambia nel tempo: le vendite chiudono, le azioni si decidono, gli incassi arrivano. Una proposta preparata mesi prima del deposito può partire da un attivo superato. Il calcolo va aggiornato a ridosso del deposito e, se tra deposito ed esame l’attivo cresce in modo significativo, conviene valutare un’integrazione dell’apporto per non trovarsi sotto la soglia rispetto ai dati più recenti.

Un’altra fonte di errore sono le spese della procedura. Il curatore, nei suoi rapporti, indica sia l’attivo realizzato sia le spese già sostenute o da sostenere: compensi degli organi stabiliti per legge, costi delle vendite, spese legali per le azioni di massa. Dedurre queste voci dall’attivo prima di calcolare il 10% riduce la soglia, e quindi fa apparire sufficiente un apporto più basso. È una scelta che il testo non autorizza in modo espresso. In assenza di indicazioni giurisprudenziali, la scelta più sicura è calcolare il 10% sull’attivo lordo e, se si vuole sostenere una base netta, motivarla espressamente nella proposta, sapendo che potrebbe non essere condivisa.

Analoga cautela vale per i beni gravati da garanzie reali. Un immobile ipotecato fa parte dell’attivo per intero, anche se il ricavato andrà in buona parte al creditore ipotecario. Sottrarre dalla base il valore destinato ai creditori prelatizi abbassa artificialmente la soglia. L’art. 240, comma 4, consente di soddisfare i creditori con prelazione anche non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile sul bene secondo la relazione giurata di un professionista indipendente. Quella regola riguarda però il trattamento dei creditori, non il calcolo dell’attivo su cui misurare l’apporto.

Errore n. 4 – Sbagliare la finestra temporale o usare una società collegata per aggirare i limiti

L’errore

Pochi mesi dopo la sentenza di apertura, una società del gruppo, controllata dallo stesso socio della debitrice, presenta una proposta di concordato. Il ragionamento è questo: la proponente è un soggetto giuridico distinto, quindi un “terzo”, quindi non deve aspettare un anno e non deve portare il 10%.

Perché è un errore

L’art. 240, comma 1, CCII equipara espressamente al debitore le società cui egli partecipa e le società sottoposte a comune controllo. Per tutti questi soggetti valgono due condizioni:

• la proposta non può essere presentata prima che sia trascorso un anno dall’apertura della liquidazione giudiziale;
• la proposta non può essere presentata dopo che sono trascorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.

A queste si aggiunge, come requisito di ammissibilità, l’apporto di risorse che aumentino l’attivo di almeno il dieci per cento. La regola riprende quella dell’art. 124 della legge fallimentare per la finestra temporale. Il requisito dell’apporto è invece una novità del Codice.

Le conseguenze

La proposta presentata prima dell’anno è inammissibile per difetto di legittimazione temporanea. Quella presentata dopo i due anni dal decreto di esecutività dello stato passivo è preclusa in modo definitivo: il debitore e le società collegate non possono più usare questo strumento. Nel frattempo la procedura prosegue e il patrimonio viene liquidato.

Cosa fare invece

Bisogna calcolare subito le due date, il primo giorno utile e l’ultimo giorno utile, e preparare la proposta con mesi di anticipo rispetto alla prima. Nel primo anno il tempo va usato per reperire la finanza, ottenere le stime indipendenti, verificare la tenuta del calcolo e sondare in modo informale la posizione dei principali creditori. Quando la finestra si apre, la proposta deve essere già pronta.

In questa fase l’esperienza dell’Avv. Giuseppe Angelo Monardo come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021) e Gestore della crisi (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia serve a impostare la trattativa con i creditori e a ricostruire attivo e passivo con il rigore che la procedura richiede.

Quando il debitore è una società in liquidazione volontaria, bisogna verificare anche chi ha il potere di presentare la proposta. Sotto la legge fallimentare la Cassazione aveva individuato nei liquidatori, e non nell’amministratore, l’organo legittimato (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6485 dell’8 giugno 1995). Oggi il Codice dedica una norma specifica alla proposta di concordato nella liquidazione giudiziale delle società (art. 265 CCII). Questa norma distingue, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo o dello statuto, tra società di persone e società di capitali quanto all’organo che approva la proposta. Prima del deposito vanno verificati la delibera e i poteri di firma: un vizio di legittimazione si aggiunge, e non si sostituisce, al problema del 10%.

Il dettaglio che pochi conoscono

Il comma 4-bis dell’art. 240, introdotto dal D.Lgs. 136/2024, disciplina la liquidazione giudiziale unitaria di gruppo (art. 287 CCII). In quella ipotesi la proposta può essere presentata con domanda unica, con domande coordinate o con domanda autonoma per una sola impresa, illustrando le ragioni di maggiore convenienza. Nei gruppi bisogna quindi chiedersi non solo chi può proporre, ma anche su quale massa si calcola il 10% quando la proposta riguarda più imprese. Il testo non dà una risposta espressa. In sede di proposta occorre esplicitare il criterio adottato, mostrando che la soglia è superata sia sulla massa complessiva sia su ciascuna massa interessata.

Va considerato anche il profilo delle società collegate come veicolo di risorse. Una società sottoposta a comune controllo che presenta la proposta è soggetta al 10%. Se però quella stessa società è anche creditrice della debitrice, perché magari le ha fornito beni o servizi infragruppo, la sua posizione si complica: proponente, creditrice e, spesso, anche destinataria dell’azienda al termine del concordato. Ogni voce dell’apporto proveniente dal gruppo andrà esaminata con particolare rigore, perché il rischio è che risorse già appartenenti al perimetro del debitore vengano fatte girare per apparire “nuove”.

L’esperienza insegna che, nei gruppi, la tenuta della proposta dipende dalla trasparenza: dichiarare apertamente i legami, ricostruire i flussi infragruppo degli ultimi anni e dimostrare che la finanza non proviene da distrazioni dalla debitrice sono passaggi che il curatore farà comunque. Conviene che li trovi già fatti.

Errore n. 5 – Promettere l’apporto senza renderlo certo e vincolante

L’errore

La proposta indica un apporto di 140.000 euro “messi a disposizione dai soci” e allega una lettera d’intenti di un investitore. Non ci sono somme depositate, fideiussioni, conti vincolati o impegni irrevocabili. Il debitore pensa che i dettagli si sistemeranno dopo l’omologazione.

Perché è un errore

Un apporto che non c’è non incrementa nulla. La verifica del 10% presuppone che le risorse siano effettivamente acquisibili dalla procedura, e la legge collega espressamente l’esecuzione del concordato alle garanzie promesse. Ai sensi degli artt. 250 e 251 CCII la mancata costituzione delle garanzie o l’inadempimento degli obblighi concordatari possono portare alla risoluzione. L’annullamento è invece previsto se si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo o che è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo. In entrambi i casi la liquidazione giudiziale riprende.

La Cassazione ha valorizzato l’identificazione del proponente proprio perché serve a verificarne la legittimazione e la fattibilità della proposta (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3274 del 10 febbraio 2011). Un apporto senza un soggetto obbligato e senza una garanzia non supera questo esame.

Le conseguenze

Nella migliore delle ipotesi la proposta viene considerata inammissibile o non fattibile. Nella peggiore viene omologata e poi risolta per inadempimento: si è perso tempo, sono cresciute le spese della procedura e si è bruciata la possibilità di riproporla, mentre la liquidazione riprende il suo corso.

Cosa fare invece

L’apporto deve essere certo al momento del deposito: somme versate su un conto vincolato a favore della procedura, oppure impegni irrevocabili assistiti da garanzia bancaria o assicurativa a prima richiesta. Se l’apporto consiste in beni, servono un atto di disponibilità irrevocabile del titolare e una stima giurata. Gli impegni del terzo finanziatore vanno formalizzati in modo che la procedura, e non solo il debitore, possa farli valere.

Il dettaglio che pochi conoscono

Il proponente può limitare i propri impegni ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda tardiva al momento della proposta (art. 240, comma 5, CCII). Verso gli altri continua a rispondere il debitore. La Cassazione ha chiarito, sotto la legge fallimentare, che quando la clausola limitativa è recepita nell’omologazione passata in giudicato non è più contestabile (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4698 del 25 febbraio 2011). Ha anche chiarito che l’assuntore non risponde verso il creditore non insinuato, il quale può agire solo verso il fallito (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 5391 del 17 marzo 2004). Senza clausola limitativa, invece, l’assuntore deve pagare nella percentuale concordataria anche i creditori concorsuali non insinuati (Cass. civ., Sez. V, sent. n. 2400 del 3 marzo 2000). Il dimensionamento dell’apporto deve quindi tenere conto di questa scelta: un apporto calcolato sui soli ammessi può non bastare se la clausola non è prevista.

Lo stesso ragionamento vale per l’esecuzione. Nel concordato con assunzione, l’assuntore che non ottiene la liberazione del debitore originario non subentra nel debito ma si affianca come garante e coobbligato (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 18382 del 2 dicembre 2003). Si diventa invece successori a titolo particolare solo con l’assunzione liberatoria (Cass. civ., Sez. III, sent. n. 24263 del 30 novembre 2010). Sono pronunce rese sotto la legge fallimentare, ma il loro insegnamento resta attuale. La forma dell’impegno di chi finanzia l’apporto determina chi risponde e verso chi, e va scelta con consapevolezza prima del deposito, non scoperta dopo l’omologa.

Un ultimo aspetto riguarda le azioni revocatorie cedute insieme ai beni. Se le azioni sono trasferite al proponente, la chiusura della procedura non le rende improcedibili ma determina l’interruzione del processo (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4766 del 28 febbraio 2007). Chi conta di finanziare parte dell’apporto con i proventi futuri di quelle azioni deve tenere conto dei tempi della riassunzione e dell’incertezza dell’esito. Si tratta di un motivo in più per non includerle nel calcolo.

Errore n. 6 – Usare un terzo “di comodo” per evitare la soglia del 10%

L’errore

Per evitare l’anno di attesa e l’apporto, il debitore fa presentare la proposta a un conoscente o a una società di nuova costituzione priva di legami formali con lui. La finanza è in realtà sua o dei suoi familiari, e l’accordo prevede che, a concordato eseguito, l’azienda torni sotto il suo controllo.

Perché è un errore

La legge distingue tra le proposte di creditori e terzi, che vuole favorire, e quelle del debitore e dei soggetti a lui collegati, che consente solo a condizioni più severe. Usare un interposto per presentare come “terza” una proposta che nella sostanza è del debitore significa piegare lo strumento a un fine diverso da quello per cui esiste. Sotto la legge fallimentare la Cassazione ha riconosciuto che l’abuso del diritto può configurarsi quando lo scopo perseguito dalla procedura va oltre il sacrificio del patrimonio del fallito necessario a soddisfare i creditori. Ha però precisato che la sola violazione della parità di trattamento tra creditori non basta a integrarlo (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3274 del 10 febbraio 2011).

Le conseguenze

Se l’interposizione emerge, la proposta può essere dichiarata inammissibile o non omologata. Se emerge dopo, può essere attaccata con i rimedi previsti dal Codice. Il rischio più grave è che l’operazione venga letta come sottrazione di attivo, con possibili ricadute oltre il piano civilistico. Il Codice punisce i fatti di bancarotta e le condotte fraudolente nelle procedure, e la valutazione spetta all’autorità giudiziaria.

Cosa fare invece

Se la proposta è sostanzialmente del debitore, va presentata come tale, rispettando la finestra temporale e portando il 10%. Se invece c’è davvero un terzo interessato all’azienda, cioè un concorrente, un investitore o un creditore che vuole subentrare, la proposta del terzo è legittima e non richiede la soglia. Bisogna però documentare la provenienza della finanza e l’assenza di patti occulti di retrocessione.

Il dettaglio che pochi conoscono

Le proposte di terzi possono legittimamente prevedere vantaggi per il proponente. La Cassazione ha ritenuto ammissibile la proposta di un terzo che riservi a sé l’eventuale eccedenza di valore dei beni rispetto ai crediti concorsuali, purché entro limiti di ragionevolezza (Cass. civ., Sez. VI, sent. n. 2674 del 22 febbraio 2012). Il confine non passa quindi tra proposte “con utile” e “senza utile”, ma tra un terzo reale e una figura interposta che nasconde il debitore.

La linea di confine tra proposta del terzo e proposta del debitore riguarda anche i familiari. Il coniuge, i figli o i genitori del debitore persona fisica non sono, in base alla lettera dell’art. 240, soggetti equiparati al debitore: la norma parla di società partecipate o sotto comune controllo, non di parenti. Una proposta presentata dal familiare con risorse realmente proprie è quindi formalmente una proposta di terzo. Se però il familiare agisce come mero schermo del debitore, con finanza proveniente da lui e accordi per restituirgli i beni, si ripropone il rischio di abuso descritto sopra. La soluzione più trasparente è spesso che il familiare non presenti la proposta, ma finanzi l’apporto della proposta del debitore, dichiarandolo apertamente. Così si rispetta la soglia del 10% invece di cercare di evitarla.

L’esperienza insegna che una proposta trasparente, anche se più onerosa, ha più probabilità di superare il vaglio del curatore e del tribunale e di ottenere il consenso dei creditori rispetto a una costruzione formalmente ineccepibile ma sostanzialmente opaca.

Gli errori in cifre

Le tre ipotesi che seguono sono esercizi dimostrativi, non casi reali. Servono a mostrare quanto possa costare, in concreto, uno scostamento anche piccolo nel calcolo.

Simulazione 1 – L’apporto “gonfiato” con un credito della massa

Ipotesi: liquidazione giudiziale di una S.r.l. Il curatore ha già incassato 412.380 €, mentre i beni e i diritti residui sono stimati in 871.240 €. L’attivo della procedura è quindi 1.283.620 € e il 10% richiesto è 128.362 €.

Voce indicata come apporto	Importo	Esterna alla massa?
Versamento dei soci su conto vincolato	96.500 €	Sì
Credito della società verso un cliente, ceduto al proponente	58.700 €	No: è già attivo della procedura
Totale dichiarato	155.200 €
Apporto effettivo	96.500 €	7,52% dell’attivo

Esito: sulla carta la soglia è superata (12,09%). Una volta scorporato il credito, che appartiene già alla massa, la proposta è inammissibile. Variante corretta: ai 96.500 € si aggiunge un immobile di un familiare, estraneo alla procedura, messo a disposizione con atto irrevocabile e stimato in 41.300 €. L’apporto sale a 137.800 €, pari al 10,74%. La proposta supera il filtro con un margine di circa 9.400 €.

Simulazione 2 – La base di calcolo sbagliata

Stessa procedura. Il debitore calcola il 10% sui soli beni da vendere (871.240 €) e offre 92.000 € di finanza nuova, convinto di superare la soglia (87.124 €). La base corretta comprende però anche la liquidità già realizzata. Sul totale di 1.283.620 € la soglia è di 128.362 €: mancano 36.362 €.

C’è di più. Il curatore ha promosso un’azione revocatoria da 214.600 €. Se il tribunale la valorizza prudenzialmente al 50%, la base sale a 1.390.920 € e il 10% a 139.092 €. Un apporto sicuro, in questo scenario, dovrebbe superare questo secondo importo e non solo il primo. Chi aveva previsto 92.000 € dovrebbe trovare circa 47.100 € in più.

Simulazione 3 – La finestra temporale

Ipotesi: sentenza di apertura della liquidazione giudiziale del 14 marzo 2025 e decreto che rende esecutivo lo stato passivo del 9 luglio 2025.

Data di deposito della proposta del debitore	Esito
3 febbraio 2026	Prematura: non è ancora decorso un anno dall’apertura
Dal 14 marzo 2026	Finestra aperta, se c’è l’apporto del 10%
Fino al 9 luglio 2027	Ultimo giorno utile (due anni dal decreto di esecutività)
2 settembre 2027	Preclusa: debitore e società collegate non possono più proporre

In questo scenario la finestra utile dura circa sedici mesi. La proposta prematura del febbraio 2026 non chiude la porta, ma brucia credibilità e costringe a ripresentarla. Quella di settembre 2027 è invece definitivamente fuori termine. Le date vanno sempre ricontrollate sui provvedimenti effettivi del fascicolo.

La mappa degli errori

Gli errori descritti non stanno tutti nello stesso punto del percorso. Alcuni nascono nella fase di progettazione e si possono correggere senza conseguenze se scoperti in tempo. Altri si consumano con il deposito o, peggio, con lo scorrere di un termine. La tabella aiuta a capire in quale momento ciascun errore diventa irreparabile e se esista un rimedio.

Errore	Quando si commette	Conseguenza	Rimedio possibile
Confondere il 10% con la percentuale ai creditori	Progettazione della proposta	Inammissibilità	Sì: nuova proposta con apporto adeguato, se la finestra è aperta
Contare beni della massa come apporto	Redazione del prospetto	Inammissibilità, perdita di credibilità	Sì, sostituendo le voci con risorse esterne
Base di calcolo errata	Calcolo della soglia	Apporto insufficiente	Sì, con integrazione dell’apporto
Proposta prima dell’anno	Deposito	Inammissibilità	Sì: si ripresenta dopo l’anno
Proposta dopo i due anni	Deposito	Preclusione per debitore e collegate	No, salvo proposte di creditori o terzi reali
Apporto non garantito	Deposito ed esecuzione	Non fattibilità, oppure risoluzione dopo l’omologa	Parziale: solo prima dell’omologa
Terzo di comodo	Progettazione	Inammissibilità, rischio di abuso	No, se l’interposizione emerge

La colonna da guardare per prima è quella del rimedio: dove compare un “no”, la prevenzione è l’unica difesa.

La checklist preventiva

Prima di depositare una proposta di concordato nella liquidazione giudiziale come debitore o come società collegata, verifica che:

• [ ] è trascorso almeno un anno dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale;
• [ ] non sono trascorsi due anni dal decreto che ha reso esecutivo lo stato passivo, e la data limite è stata annotata;
• [ ] la proponente rientra davvero tra i soggetti equiparati al debitore (società partecipata o sotto comune controllo) e la cosa è dichiarata apertamente;
• [ ] l’attivo della procedura è stato ricostruito con i dati del curatore: liquidità incassata, beni residui a valori di realizzo, azioni pendenti valorizzate prudenzialmente;
• [ ] il 10% è stato calcolato su quel totale, anche nell’ipotesi di esito favorevole delle azioni di massa, con un margine di sicurezza;
• [ ] ogni voce dell’apporto è esterna alla massa: niente crediti dell’impresa, beni inventariati, azioni del curatore o beni sopravvenuti al debitore persona fisica;
• [ ] le rinunce a crediti del socio o della collegata sono indicate a parte, come miglioramento della convenienza e non come apporto;
• [ ] il denaro è depositato su un conto vincolato o garantito da fideiussione a prima richiesta;
• [ ] i beni di terzi sono messi a disposizione con atto irrevocabile e accompagnati da stima indipendente;
• [ ] è stata decisa e dimensionata l’eventuale clausola che limita gli impegni ai creditori ammessi, opponenti e tardivi (art. 240, comma 5);
• [ ] la delibera dell’organo competente e i poteri di firma sono in regola;
• [ ] il calcolo è stato aggiornato con gli ultimi rapporti del curatore a ridosso del deposito.

Ogni voce non spuntata è un punto su cui la proposta può essere contestata prima ancora che i creditori la esaminino.

E se l’errore l’ho già fatto?

Il punto che sfugge quasi sempre è questo: nella maggior parte dei casi l’errore sul 10% si può correggere, a condizione che la finestra temporale sia ancora aperta. L’inammissibilità colpisce quella proposta, non il diritto del debitore di presentarne un’altra entro il termine dei due anni dal decreto di esecutività dello stato passivo.

Se la proposta è stata dichiarata inammissibile per apporto insufficiente, la via d’uscita è una nuova proposta con un apporto ricalcolato e documentato. Conviene chiedersi perché il primo calcolo non ha retto: base diversa, voci non riconosciute come esterne, stime contestate. La seconda proposta deve rispondere puntualmente a quelle obiezioni, altrimenti si ripete lo stesso esito.

Se la proposta è stata presentata prima dell’anno, basta aspettare il decorso del termine e ripresentarla. Il tempo intermedio va usato per rafforzare l’apporto e le garanzie.

Se sono decorsi i due anni, la preclusione per il debitore e per le società collegate è definitiva. Resta però una strada: la proposta di creditori o terzi realmente indipendenti, che il Codice favorisce e che non è soggetta né alla finestra temporale né alla soglia del 10%. È un’ipotesi legittima solo se il terzo è effettivo, come visto nell’errore n. 6. Diversamente si cade nell’abuso.

Se la proposta è stata omologata ma l’apporto non arriva, il rischio è la risoluzione, che può essere chiesta da ciascun creditore in caso di mancata costituzione delle garanzie o di inadempimento. Prima che si arrivi a questo punto conviene verificare se l’adempimento si può ancora completare, eventualmente con l’intervento di un nuovo garante. Va ricordato però che il Codice non offre una “seconda omologa” automatica: la risoluzione riapre la liquidazione giudiziale.

Se il decreto sul concordato è sfavorevole e si ritiene che la decisione sia errata, il Codice prevede il reclamo alla corte d’appello contro il decreto del tribunale. Già con la legge fallimentare la Cassazione aveva escluso il ricorso straordinario contro la prima delibazione della proposta, perché non definitiva (Cass. civ., Sez. I, sent. n. 7868 del 9 giugno 2000). La strategia va impostata sapendo quale provvedimento si impugna, con quale mezzo e in quale termine, perché sbagliare il rimedio significa perdere anche questa possibilità.

Un’ultima avvertenza riguarda il rapporto tra più proposte. Se nella stessa procedura pendono più proposte di concordato, per esempio quella del debitore e quella di un creditore, l’art. 241 CCII prevede che siano tutte sottoposte ai creditori. Fa eccezione il caso in cui curatore e comitato dei creditori, d’accordo, ne scelgano una o più ritenute più convenienti. Chi ha visto la propria proposta superata da quella di un terzo non ha quindi perso ogni margine: può migliorare la propria, se è ancora nella finestra temporale, aumentando l’apporto o il trattamento offerto. In questa competizione il 10% è solo il biglietto d’ingresso: la scelta dei creditori premierà la proposta più conveniente, non quella che ha superato la soglia con il margine più ampio.

Le domande di chi teme di aver sbagliato

“Ho offerto ai chirografari il 15%: non basta per superare il 10%?”
No, perché sono due misure diverse. Il 10% riguarda l’aumento dell’attivo con risorse nuove, non la percentuale di pagamento. Se il 15% viene interamente dalla vendita dei beni della massa, l’apporto è zero e la proposta del debitore è inammissibile.

“Mio padre ci mette un immobile intestato a lui: conta?”
Sì, se è un bene estraneo alla procedura e viene messo a disposizione con un atto irrevocabile e una stima indipendente. Conta per il suo valore di presumibile realizzo, non per il prezzo che la famiglia ritiene giusto.

“Rinuncio al mio credito da finanziamento soci verso la società: vale come apporto?”
È la domanda più delicata. La rinuncia migliora la posizione degli altri creditori ma, letteralmente, non aumenta l’attivo. In assenza di pronunce che la equiparino all’apporto, conviene non contarla ai fini del 10% e presentarla come elemento aggiuntivo di convenienza.

“La proposta l’ha presentata una società del gruppo: devo rispettare anche io il 10%?”
Sì. Le società cui il debitore partecipa e quelle sottoposte a comune controllo sono equiparate al debitore sia per la finestra temporale sia per l’apporto.

“Sono passati due anni e un mese dal decreto sullo stato passivo: è finita?”
Per il debitore e le società collegate sì, la legittimazione è venuta meno. Restano possibili le proposte di creditori o di terzi effettivamente indipendenti.

“Tra i miei debiti ci sono tributi locali: cambia qualcosa?”
Il D.Lgs. 147/2026 sui tributi locali, in vigore dal 12 agosto 2026, ha esteso ai tributi locali alcuni strumenti del Codice della crisi, come la transazione fiscale. La soglia del 10% non cambia: riguarda l’attivo, non il trattamento dei singoli creditori. La presenza di enti impositori locali incide però sulla convenienza e sul voto, e va valutata caso per caso alla luce del testo vigente.

Gli errori davanti ai giudici

Una premessa necessaria. Sul requisito dell’apporto del 10% previsto dall’art. 240 CCII non risultano, alla data di questa guida, pronunce di legittimità che ne abbiano chiarito la base di calcolo o le voci computabili. Le decisioni che seguono sono state rese dalla Corte di cassazione nel vigore della legge fallimentare (artt. 124 e seguenti, concordato fallimentare), la cui struttura il Codice ha in larga parte ripreso. Vanno lette come principi ancora utili per orientarsi, non come applicazioni dirette dell’art. 240.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3274 del 10 febbraio 2011
Principio: identificare con precisione il proponente è indispensabile per verificarne la legittimazione e la fattibilità della proposta. L’abuso dello strumento concordatario può sussistere quando la finalità perseguita supera il sacrificio del patrimonio del fallito necessario a soddisfare i creditori, ma non deriva dalla sola deroga alla parità di trattamento.
Rilevanza: è il riferimento per gli errori n. 5 e n. 6, cioè apporti senza un obbligato certo e proposte “di comodo”.

Cass. civ., Sez. VI, sent. n. 2674 del 22 febbraio 2012
Principio: il terzo proponente può riservarsi l’eventuale eccedenza di valore dei beni rispetto ai crediti concorsuali, se resta entro limiti ragionevoli.
Rilevanza: chiarisce perché la proposta del terzo vero non è sospetta in sé e perché il problema è l’interposizione, non l’utile.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 7868 del 9 giugno 2000
Principio: il provvedimento di prima delibazione della proposta non è definitivo né decisorio e non si può impugnare con ricorso straordinario per cassazione.
Rilevanza: chi viene fermato al filtro di ammissibilità deve correggere la proposta, non puntare su un’impugnazione immediata.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6587 del 26 aprile 2003
Principio: la cessione delle azioni revocatorie al proponente deve risultare espressamente dalla proposta e dall’omologazione e non è implicita nella cessione dei beni.
Rilevanza: conferma che le azioni di massa sono beni della procedura che il proponente acquisisce, non risorse che apporta (errore n. 2).

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 10013 del 9 ottobre 1998
Principio: al terzo si possono cedere solo le azioni revocatorie già promosse alla data di deposito della proposta.
Rilevanza: incide sulla valorizzazione delle azioni pendenti nella base di calcolo (errore n. 3).

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4766 del 28 febbraio 2007
Principio: se le azioni revocatorie sono cedute all’assuntore, la chiusura della procedura non le rende improcedibili ma comporta l’interruzione del processo.
Rilevanza: mostra che le azioni restano un valore della massa trasferito con il concordato, da stimare e non da contare come apporto.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4698 del 25 febbraio 2011
Principio: la clausola che limita gli obblighi dell’assuntore ai crediti ammessi, recepita nell’omologazione passata in giudicato, non è più contestabile.
Rilevanza: la scelta sulla limitazione degli impegni (oggi art. 240, comma 5) va fatta e dimensionata prima del deposito (errore n. 5).

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 5391 del 17 marzo 2004
Principio: in presenza di clausola limitativa l’assuntore non risponde verso il creditore non insinuato, che può rivolgersi solo al debitore.
Rilevanza: spiega perché il debitore resta esposto verso i creditori esclusi e perché la clausola incide sull’importo dell’apporto.

Cass. civ., Sez. V, sent. n. 2400 del 3 marzo 2000
Principio: senza limitazione, l’assuntore deve pagare nella percentuale concordataria anche i creditori concorsuali non insinuati.
Rilevanza: chi non prevede la clausola deve dimensionare le risorse anche su questi creditori.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 18382 del 2 dicembre 2003
Principio: senza liberazione del debitore originario, l’assuntore non gli subentra nel debito ma si affianca come garante e coobbligato.
Rilevanza: chiarisce la posizione di chi finanzia l’operazione e quindi la natura delle garanzie che rendono certo l’apporto.

Cass. civ., Sez. III, sent. n. 24263 del 30 novembre 2010
Principio: l’assuntore è successore a titolo particolare del fallito solo se assume i debiti con contestuale liberazione del debitore originario.
Rilevanza: la struttura dell’accollo scelta nella proposta ha effetti concreti sui rapporti successivi con i creditori.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6485 dell’8 giugno 1995
Principio: nel fallimento di una società in liquidazione la legittimazione a proporre il concordato spettava ai liquidatori e non all’amministratore.
Rilevanza: ricorda che, oltre al 10%, occorre verificare chi può validamente presentare la proposta per la società (oggi art. 265 CCII).

Cosa può fare lo Studio Monardo

Il nostro lavoro ha due tempi: intercettare l’errore prima del deposito e, quando l’errore è già stato commesso, verificare se e come si può ancora rimediare.

1. Ricostruiamo l’attivo della procedura partendo da inventario, stime, programma di liquidazione e rapporti del curatore, e calcoliamo il 10% su una base documentata, anche in più scenari.
2. Classifichiamo ogni voce dell’apporto distinguendo le risorse realmente esterne da quelle che appartengono già alla massa, ed eliminiamo dal calcolo le voci contestabili.
3. Calcoliamo le date della finestra temporale, cioè il primo e l’ultimo giorno utile, sui provvedimenti effettivi del fascicolo, e costruiamo il calendario di preparazione.
4. Strutturiamo le garanzie dell’apporto: conti vincolati, fideiussioni a prima richiesta, atti irrevocabili di messa a disposizione dei beni di terzi.
5. Coordiniamo le stime indipendenti dei beni apportati, perché siano valorizzati a prezzi di realizzo e reggano il confronto con le valutazioni del curatore.
6. Valutiamo la clausola di limitazione degli impegni dell’art. 240, comma 5, e dimensioniamo le risorse di conseguenza.
7. Verifichiamo legittimazione e delibere della società proponente o collegata, prima che un vizio formale si aggiunga al problema del 10%.
8. Prepariamo il confronto con curatore, comitato dei creditori e creditori principali, per arrivare al voto con una proposta già discussa nei suoi numeri.
9. Quando la proposta è stata respinta, analizziamo le ragioni dell’inammissibilità e riprogettiamo la nuova proposta entro la finestra ancora aperta.
10. Quando il provvedimento va impugnato, individuiamo il mezzo e il termine corretti e seguiamo il giudizio nei gradi successivi.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

In questo tema pesano in particolare due di queste qualifiche. Come Esperto Negoziatore l’Avvocato è abituato a lavorare su piani di risanamento e trattative con i creditori, che è il terreno su cui si gioca la convenienza di un concordato. Come avvocato cassazionista può seguire la stessa linea dalla preparazione della proposta fino all’eventuale giudizio di legittimità. Quando un errore va riparato nei gradi successivi, la continuità dello stesso difensore e della stessa strategia evita di ricostruire il caso da capo davanti a ogni giudice.

Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti lavora insieme sullo stesso fascicolo. I commercialisti curano la ricostruzione dell’attivo, il calcolo della soglia e la verifica delle stime. Gli avvocati curano legittimazione, garanzie, clausole della proposta e difesa nel procedimento. Il calcolo del 10% e la sua difesa giuridica restano così due facce dello stesso lavoro.

Chiusura

Il requisito del 10% non è un ostacolo formale messo lì per scoraggiare il debitore. È il prezzo che la legge chiede a chi ha condotto l’impresa fino alla liquidazione giudiziale e vuole chiuderla con una propria proposta: portare ai creditori qualcosa che senza di lui non avrebbero avuto. Va calcolato sull’attivo della procedura, con risorse esterne, garantite e documentate, dentro una finestra temporale che non perdona.

Lo Studio Monardo affronta questo tema con le competenze che lo strumento richiede. Il concordato nella liquidazione giudiziale è uno strumento della crisi d’impresa, e l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: il suo lavoro consiste nel valutare piani e trattare con i creditori. Come Gestore della crisi (L. 3/2012) e fiduciario di un OCC ricostruisce attivo e passivo e verifica la sostenibilità delle proposte, esattamente ciò che serve per dimostrare che l’apporto supera la soglia. Lo staff di avvocati e commercialisti lavora sui numeri e sulla tenuta giuridica della proposta, nella stessa linea fino all’ultimo grado.

📩 Prima di depositare la proposta, o se è già stata dichiarata inammissibile, scriveteci: analizzeremo calcolo, apporto e termini ancora disponibili. Trovate tutti i contatti dello Studio al termine di questa guida.