Cos’è La Bancarotta Preferenziale Nel Concordato Preventivo?

Chi deposita una domanda di concordato preventivo tende a pensare che la procedura sia un ombrello: una volta aperta, il passato è coperto e il futuro è protetto. Non è così. La bancarotta preferenziale nel concordato preventivo è il reato che punisce gli amministratori di una società in concordato quando, per favorire un creditore a danno degli altri, eseguono pagamenti o costituiscono garanzie che alterano l’ordine legale di soddisfazione. La norma di riferimento oggi è l’art. 341, comma 2, lett. a), del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019, con i correttivi fino al D.Lgs. 136/2024), che estende al concordato le disposizioni sui fatti di bancarotta delle società (art. 329 CCII), le quali a loro volta richiamano la bancarotta preferenziale dell’art. 322, comma 3, CCII.

C’è però un modo diverso di guardare questo rischio. Ogni contestazione di bancarotta preferenziale nasce da qualcuno che si muove: il creditore rimasto escluso che si accorge di un pagamento anomalo, il commissario giudiziale che lo annota nella sua relazione, il pubblico ministero che riceve la segnalazione. Sono attori razionali, con interessi precisi e strumenti precisi. Chi conosce le mosse dell’avversario smette di subirle e inizia ad anticiparle: sa quali pagamenti verranno guardati con la lente, quali documenti verranno chiesti, quali eccezioni potrà opporre e in quale momento.

Questo è esattamente il terreno su cui lo Studio Monardo lavora. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: il ruolo lo porta a lavorare proprio nella fase che precede il concordato, quella in cui si decide quali creditori pagare, quando e con quali autorizzazioni, cioè la fase in cui nasce o si evita la contestazione di preferenza. È inoltre Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) e professionista fiduciario di un OCC: competenze che riguardano la gestione della par condicio nelle procedure minori, dove la vecchia esenzione penale per i pagamenti eseguiti in un accordo omologato era già prevista. Leggere un pagamento con gli occhi di chi deve tutelare l’intero ceto creditorio è il punto di partenza di ogni difesa seria.

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Chi hai di fronte: il creditore escluso, il commissario, il pubblico ministero

Nel concordato preventivo l’avversario non ha un solo volto. È una catena di soggetti, ciascuno con una propria logica, e la contestazione penale arriva quasi sempre come ultimo anello.

Il primo anello è il creditore chirografario rimasto fuori. Dal suo punto di vista, il concordato è una perdita certa: il piano gli offre una percentuale, spesso modesta, del suo credito. Se scopre che un altro fornitore, nelle settimane prima della domanda o addirittura dopo il deposito, è stato pagato per intero, la sua convenienza è immediata e misurabile. Ogni euro uscito verso il creditore favorito è un euro sottratto alla massa che dovrebbe servire lui. Il creditore escluso non ha interesse astratto alla punizione penale: ha interesse a recuperare valore. La denuncia penale per lui è uno strumento di pressione e, nei casi peggiori per il debitore, il preludio alla liquidazione giudiziale, dove il curatore potrà agire in revocatoria.

Il secondo anello è il commissario giudiziale. Non è un avversario in senso proprio: è un organo della procedura, pubblico ufficiale, che vigila sul debitore e informa i creditori. Ma il suo compito lo porta a ricostruire le cause del dissesto e i pagamenti del periodo anteriore, e la sua relazione ai creditori (art. 105 CCII) è il documento da cui la maggior parte delle contestazioni prende forma. Se accerta atti di frode o atti non autorizzati, deve riferirne al tribunale (art. 106 CCII), con il rischio di revoca della procedura. Il commissario ragiona per doveri, non per convenienza: questo lo rende prevedibile.

Il terzo anello è il pubblico ministero. La bancarotta è procedibile d’ufficio. Il PM riceve la relazione del commissario o la denuncia del creditore e valuta se la condotta integra il reato. Il suo interesse è accertare il fatto; i suoi limiti sono la prova del dolo specifico e la dimostrazione dell’effettiva lesione della par condicio.

Dal punto di vista del creditore escluso, conviene muoversi in tre circostanze:

• quando il pagamento favorito è di importo significativo rispetto alla percentuale che il piano gli riserva;
• quando il concordato appare fragile, perché una revoca o un rigetto dell’omologazione aprirebbero la liquidazione giudiziale e le azioni revocatorie;
• quando il debitore non ha documentato alcuna autorizzazione per i pagamenti eseguiti dopo il deposito.

Quando invece preferisce trattare? Quando il piano offre una percentuale credibile, quando la continuità aziendale gli conserva un cliente o un fornitore, quando il pagamento contestato appare giustificato dalla prosecuzione dell’attività e una denuncia rischierebbe solo di distruggere valore. La convenienza del creditore escluso è la chiave di lettura di tutto ciò che segue: ogni contromossa del debitore funziona se riduce il vantaggio che il creditore trae dall’attacco o ne aumenta il costo.

Un’ultima precisazione su chi rischia davvero. La norma del concordato non colpisce chiunque: l’art. 341, comma 2, lett. a), CCII, richiama le disposizioni sulla bancarotta delle società per amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società. Le Sezioni Unite, sotto la legge fallimentare, hanno escluso che il liquidatore giudiziale nominato nel concordato con cessione dei beni rientri tra i “liquidatori di società” e possa quindi rispondere di questi reati (Cass. pen., Sez. Un., n. 43428/2010, depositata il 7 dicembre 2010). Per l’imprenditore individuale in concordato, il testo dell’art. 341, comma 2, non contiene un richiamo analogo: il rischio penale per i pagamenti preferenziali torna però pienamente se al concordato segue l’apertura della liquidazione giudiziale, perché l’art. 322 CCII punisce le condotte compiute “prima o durante” quella procedura.

Il quadro normativo, letto con gli occhi della controparte

Prima di entrare nelle singole mosse, conviene fissare le tre norme che il creditore escluso e il suo legale avranno sul tavolo, perché ogni sua iniziativa si appoggia su una di esse.

La prima è l’art. 322, comma 3, CCII, la norma base: punisce l’imprenditore che, prima o durante la liquidazione giudiziale, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione allo scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi. È la stessa struttura del vecchio art. 216, comma 3, l.fall.: due condotte (pagare, simulare prelazioni), un evento implicito (la lesione della par condicio), un dolo specifico (lo scopo di favorire).

La seconda è l’art. 329 CCII, che porta la bancarotta dentro le società: estende agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori le pene previste per l’imprenditore quando commettono i fatti dell’art. 322. È l’erede dell’art. 223 l.fall.

La terza è l’art. 341 CCII, che porta tutto dentro il concordato. Il comma 1 punisce l’imprenditore che, per ottenere l’apertura del concordato, si attribuisce attività inesistenti o simula crediti per influire sulle maggioranze; il comma 2, lett. a), applica gli artt. 329 e 330 agli organi delle società in concordato. Il comma 2 prosegue estendendo altre norme agli institori, al commissario giudiziale e ai creditori: non è un dettaglio, perché significa che anche il creditore che si accorda con il debitore per ottenere vantaggi in cambio del voto entra nell’area penale (artt. 338 e 339 CCII richiamati dalla lett. d).

Il creditore razionale conosce anche la norma che gioca contro di lui: l’art. 324 CCII, che esclude la bancarotta preferenziale e la bancarotta semplice per i pagamenti e le operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo e per quelli autorizzati dal giudice. Tutta la partita, in fondo, si gioca sul confine tra queste due aree: ciò che è avvenuto fuori dalle regole della procedura, e ciò che la procedura ha coperto.

C’è infine un elemento di contesto che la controparte sfrutta volentieri: il tempo. Il periodo che il creditore guarda per primo non coincide con un termine fisso di legge, perché la bancarotta preferenziale non ha un “periodo sospetto” codificato come la revocatoria; ma nella pratica l’attenzione si concentra sui mesi in cui lo stato di crisi era già percepibile, cioè quando un amministratore diligente sapeva, o avrebbe dovuto sapere, che non tutti i creditori sarebbero stati pagati. È in quella finestra che un pagamento integrale a un creditore chirografario diventa sospetto.

Mossa n. 1 — Il creditore escluso passa al setaccio i pagamenti anteriori alla domanda

La mossa

La prima cosa che il creditore escluso farà è ricostruire chi è stato pagato e quando. Gli strumenti non sono sofisticati: confronta il proprio estratto conto con l’elenco dei creditori depositato con la domanda (art. 39 CCII), legge la relazione del professionista indipendente che attesta la veridicità dei dati, chiede informazioni al commissario, confronta gli importi dichiarati con quelli di cui ha notizia dal mercato. Nelle filiere corte (edilizia, autotrasporto, agroalimentare) i fornitori si conoscono tra loro: un pagamento integrale a un concorrente non resta segreto a lungo.

La base normativa su cui il creditore costruisce l’attacco è l’art. 322, comma 3, CCII: è punito l’imprenditore che, prima o durante la procedura, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Nel concordato, la norma opera attraverso il rinvio dell’art. 341, comma 2, lett. a), e dell’art. 329 CCII, nei confronti degli organi della società.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché i pagamenti anteriori sono la parte più vulnerabile della posizione del debitore. Nei mesi che precedono una domanda di concordato la tensione di cassa è massima, e la tentazione di pagare il fornitore indispensabile, la banca che minaccia di revocare gli affidamenti o il socio che ha finanziato la società è fortissima. Il creditore escluso lo sa e parte da lì.

Preferisce non farla quando i pagamenti anteriori sono pochi, piccoli, coerenti con il normale svolgimento dell’attività, oppure quando riguardano creditori con privilegio di grado superiore al suo: in quel caso sa che la sua posizione non è stata pregiudicata e che la denuncia avrebbe scarse probabilità di successo.

I suoi limiti

Qui però il suo margine si restringe, perché la legge e la giurisprudenza gli impongono paletti precisi.

Primo limite: il pagamento deve alterare l’ordine legale delle cause di prelazione, non semplicemente ridurre il patrimonio. La Cassazione lo ha chiarito con nettezza: la bancarotta preferenziale non coincide con un depauperamento, ma con una violazione della par condicio. Se il debitore ha pagato un creditore privilegiato, il reato si configura solo se, per effetto di quel pagamento, restano insoddisfatti crediti con privilegio di grado pari o superiore (Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014, 8 aprile 2014). Un chirografario escluso che lamenta il pagamento di un dipendente o dell’Erario privilegiato ha quindi un argomento debolissimo.

Secondo limite: serve il dolo specifico. Non basta che il pagamento abbia favorito qualcuno: occorre che l’amministratore abbia agito con lo scopo di avvantaggiare quel creditore, accettando il danno per gli altri. Questa finalità deve essere l’interesse primario del pagamento (Cass. pen., n. 42410/2023, depositata il 17 ottobre 2023, che riprende un indirizzo consolidato della Sez. V: n. 31168 del 20 maggio 2009; n. 16983 del 5 marzo 2014; n. 54465 del 5 giugno 2018).

Terzo limite: il fatto deve rientrare nella fattispecie del concordato. La giurisprudenza formatasi sull’art. 236 l.fall. ha ritenuto punibili anche le condotte anteriori all’ammissione al concordato, pur in assenza di una successiva dichiarazione di fallimento (Cass. pen., Sez. V, n. 26444/2014, 18 giugno 2014): è un limite che opera contro il debitore, ma che allo stesso tempo impone al creditore di dimostrare che la società è effettivamente entrata nella procedura. Un pagamento seguito da una domanda poi dichiarata inammissibile, senza apertura del concordato né della liquidazione giudiziale, non è attratto nella fattispecie.

La tua contromossa

E questo è esattamente il momento in cui puoi giocare d’anticipo. La contromossa si costruisce prima che il creditore la cerchi: una mappa dei pagamenti del periodo anteriore alla domanda, ciascuno corredato della sua giustificazione economica, redatta prima del deposito e condivisa con l’attestatore. Per ogni uscita rilevante occorre poter rispondere a tre domande: il creditore pagato aveva un privilegio di grado pari o superiore a quello dei creditori rimasti insoddisfatti? Il pagamento era funzionale alla prosecuzione dell’attività (forniture essenziali, servizi senza i quali l’impresa si sarebbe fermata)? Esisteva in quel momento una prospettiva ragionevole di superare la crisi?

Il secondo e il terzo punto pesano molto sul dolo. La Cassazione ha escluso la bancarotta preferenziale quando il pagamento è stato eseguito in via esclusiva o prevalente per salvaguardare l’attività e il risultato di evitare il dissesto appariva ragionevolmente perseguibile (Cass. pen., n. 42410/2023). Un pagamento al fornitore di materia prima, documentato da ordini successivi e da un piano di tesoreria, racconta una storia diversa da un bonifico al socio finanziatore la settimana prima del deposito.

Se la mappa evidenzia pagamenti difficilmente giustificabili, la contromossa non è nasconderli, ma governarli: ad esempio, prevedendo nel piano il loro trattamento, valutando con i professionisti l’opportunità di azioni recuperatorie, informando correttamente l’attestatore. Il commissario troverà comunque quei pagamenti; la differenza è se li troverà spiegati o li scoprirà da solo.

Le pronunce che ti proteggono

• Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014: il pagamento di crediti privilegiati integra il reato solo se lascia insoddisfatti crediti di grado pari o superiore.
• Cass. pen., n. 42410/2023 e i precedenti della Sez. V (n. 31168/2009, n. 16983/2014, n. 54465/2018): dolo specifico come interesse primario a favorire; esclusione del reato quando lo scopo prevalente è la salvaguardia dell’impresa con una ragionevole prospettiva di risanamento.

Mossa n. 2 — La segnalazione al commissario giudiziale e la relazione ai creditori

La mossa

La seconda mossa del creditore escluso è meno visibile ma più efficace: invece di andare subito in procura, porta il pagamento all’attenzione del commissario giudiziale. Il commissario, nominato con il decreto di apertura, ha il compito di vigilare sull’attività del debitore e di redigere la relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore e sulle proposte, da depositare prima dell’adunanza o del voto (art. 105 CCII). Una segnalazione circostanziata di un creditore diventa, in quella relazione, un paragrafo dedicato.

Se il commissario accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, omesso di denunciare creditori, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale (art. 106 CCII). Lo stesso vale per gli atti compiuti dopo il deposito senza le autorizzazioni richieste.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché la segnalazione al commissario costa poco e rende molto. Il creditore non deve sostenere una denuncia penale in prima persona, non si espone a contro-iniziative, e ottiene che un pubblico ufficiale valuti il fatto con la propria autorevolezza. Se la relazione evidenzia un pagamento preferenziale, quel giudizio peserà sul voto degli altri creditori, sull’omologazione e, in caso di trasmissione degli atti, sulla valutazione del pubblico ministero.

Preferisce non farla quando teme che il commissario, esaminata la documentazione, giudichi il pagamento giustificato: in quel caso la relazione diventerebbe un argomento a favore del debitore.

I suoi limiti

Il commissario non è il difensore del creditore escluso: riferisce fatti, non tesi. La sua relazione deve ricostruire il quadro in modo neutrale, ed è per questo che il debitore ha tutto l’interesse a fornirgli una documentazione completa. Il creditore non può imporre al commissario conclusioni, né ottenere che un pagamento venga qualificato come preferenziale solo perché a lui sfavorevole.

Inoltre, il pagamento che il creditore segnala deve essere confrontato con il trattamento previsto dal piano. Il semplice fatto che il debito pagato fosse incluso nel piano non rende lecito il pagamento eseguito fuori dalle regole della procedura, ma vale anche il reciproco: un pagamento eseguito in esecuzione di un concordato o autorizzato dal giudice ricade nell’area di esenzione dell’art. 324 CCII.

La tua contromossa

La contromossa consiste nel trattare il commissario come il primo destinatario della propria versione dei fatti, non come l’ultimo. Consegnare spontaneamente al commissario, subito dopo la nomina, la mappa dei pagamenti anteriori con le relative giustificazioni sottrae al creditore escluso l’effetto sorpresa. Una segnalazione che arriva quando il commissario ha già esaminato e annotato il pagamento ha un impatto molto minore.

Attenzione però a non confondere trasparenza e copertura. La Cassazione ha chiarito che la conoscenza del pagamento da parte del commissario giudiziale non lo rende lecito (Cass. pen., Sez. V, n. 17834/2025): l’informazione al commissario serve a costruire una ricostruzione credibile, non sostituisce l’autorizzazione del tribunale quando questa è necessaria.

Nel ruolo di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo opera abitualmente nel punto di passaggio tra trattative e procedura: è lì che si decide se un pagamento verrà letto come gestione della continuità o come favore a un creditore.

Il ponte con la composizione negoziata

Un profilo spesso trascurato riguarda le imprese che arrivano al concordato dopo un percorso di composizione negoziata della crisi. In quella fase l’impresa continua a gestire la propria attività e, se necessario, chiede al tribunale le autorizzazioni previste dall’art. 22 CCII per gli atti che eccedono la gestione ordinaria, come i finanziamenti prededucibili. Dal punto di vista del creditore escluso, i pagamenti eseguiti durante le trattative sono un bersaglio naturale: avvengono quando la crisi è conclamata e il debitore sta già selezionando gli interlocutori.

Qui però il suo margine si restringe per una ragione pratica: durante la composizione negoziata le scelte dell’impresa sono discusse con l’esperto, verbalizzate, spesso accompagnate da piani di tesoreria aggiornati. Un pagamento discusso con l’esperto e motivato dalla prosecuzione dell’attività porta con sé la prova documentale della sua finalità, che è esattamente ciò che serve per escludere il dolo specifico secondo l’indirizzo richiamato da Cass. pen., n. 42410/2023. Al contrario, i pagamenti eseguiti di nascosto rispetto all’esperto, o in contrasto con le sue indicazioni, diventano l’indizio più forte a disposizione dell’accusa.

La contromossa, per chi si trova in composizione negoziata e valuta il passaggio al concordato, è quindi trasformare ogni pagamento rilevante in una decisione tracciata: chi l’ha proposta, perché, con quali alternative valutate, con quale impatto sulla continuità. È un lavoro che va fatto mentre si paga, non dopo, perché la ricostruzione postuma ha sempre il sapore della giustificazione.

Le pronunce che ti proteggono (e quelle che ti avvertono)

• Cass. pen., Sez. V, n. 17834/2025: l’informazione al commissario non sana un pagamento non autorizzato. È un avvertimento: la trasparenza va accompagnata dalle autorizzazioni.
• Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014: la relazione che qualifica come preferenziale il pagamento di un creditore privilegiato senza verificare il grado dei crediti rimasti insoddisfatti è contestabile nel merito.

Mossa n. 3 — L’attacco ai pagamenti eseguiti dopo il deposito della domanda

La mossa

La terza mossa colpisce il periodo più delicato: quello tra il deposito della domanda (anche con riserva, ai sensi dell’art. 44 CCII) e l’omologazione. In questa fase il debitore conserva l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa, ma sotto vigilanza: gli atti di straordinaria amministrazione richiedono l’autorizzazione del tribunale, e quelli compiuti senza autorizzazione sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori (art. 46 CCII). Il pagamento di un debito anteriore è, di regola, vietato: la domanda cristallizza la massa e impone la par condicio.

Il creditore escluso che scopre un pagamento successivo al deposito ha in mano la carta più forte. Lo segnala al commissario, chiede la revoca della procedura, e nel frattempo alimenta l’ipotesi penale.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché in questa fase non deve nemmeno discutere troppo di dolo: il pagamento non autorizzato di un debito anteriore è di per sé un’alterazione delle regole della procedura. Il caso esaminato da Cass. pen., Sez. V, n. 17834/2025 è emblematico: l’amministratore aveva pagato circa 67.500 euro a due fornitori dopo il rigetto dell’omologazione e prima del fallimento; i due creditori, chirografari, nel piano avrebbero ricevuto poco più del 5% del credito. La Corte ha confermato la condanna per bancarotta preferenziale, ritenendo irrilevante che il debito fosse inserito nel piano e che il commissario fosse a conoscenza dei pagamenti.

Preferisce non farla quando il pagamento è stato autorizzato dal tribunale o rientra in una delle ipotesi in cui la legge consente il pagamento di crediti anteriori, perché sa che la contestazione si infrangerebbe contro l’esenzione.

I suoi limiti

Il limite invalicabile per il creditore è l’art. 324 CCII: la bancarotta preferenziale non si applica ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo né ai pagamenti autorizzati dal giudice nell’ambito della procedura. La norma riprende l’art. 217-bis l.fall., che già escludeva l’applicazione dell’art. 216, terzo comma, ai pagamenti eseguiti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato, di un piano attestato o di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi della L. 3/2012, nonché ai pagamenti autorizzati ex art. 182-quinquies l.fall.

Nel Codice della crisi, la porta d’ingresso per i pagamenti anteriori in costanza di procedura è l’art. 100 CCII: nel concordato in continuità aziendale il tribunale può autorizzare il pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista indipendente attesta che sono essenziali per la prosecuzione dell’attività e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Il pagamento autorizzato in questi termini è sottratto all’area penale.

Altro limite: la continuità aziendale non è una zona franca, ma non è nemmeno una zona più esposta. Sotto la legge fallimentare la Cassazione ha chiarito che l’introduzione del concordato in continuità non ha modificato la norma penale, che si applica anche a questa forma di concordato (Cass. pen., Sez. V, n. 39517/2018, 3 settembre 2018). Il creditore non può quindi sostenere che la continuità aggravi la posizione del debitore: le regole sono le stesse, cambiano solo gli strumenti autorizzativi disponibili.

La tua contromossa

La contromossa chiave è semplice da enunciare e difficile da praticare: nessun pagamento di debiti anteriori dopo il deposito senza un provvedimento del tribunale. Se un fornitore è davvero essenziale, la strada è l’istanza ex art. 100 CCII con attestazione; se l’urgenza è tale da non consentire attese, la strada è comunque informare subito il commissario e chiedere l’autorizzazione, non pagare e poi giustificare.

Nella pratica, il rischio nasce spesso da automatismi: addebiti diretti mai revocati, compensazioni bancarie su conti anticipi, pagamenti a rate di piani di rientro sottoscritti prima della domanda. Una verifica dei mandati di pagamento attivi nel giorno del deposito evita che sia la banca o il gestionale a eseguire, al posto dell’amministratore, un pagamento preferenziale.

Va ricordato anche un dettaglio del contesto normativo aggiornato. Il D.Lgs. 7 agosto 2026, n. 147 sui tributi locali (in vigore dal 12 agosto 2026), all’art. 4, ha esteso ai tributi locali gli strumenti del Codice della crisi, tra cui la transazione fiscale. Per i debiti verso i Comuni (IMU, TARI e simili) la via lecita è quindi quella del trattamento nel piano, non il pagamento separato a un ente per evitarne le iniziative: un pagamento fuori piano a un creditore pubblico chirografario resta, in astratto, un pagamento che altera la par condicio.

Le pronunce che ti proteggono (e quelle che ti avvertono)

• Cass. pen., Sez. V, n. 17834/2025: il pagamento non autorizzato di debiti anteriori, in assenza di omologazione, lede la par condicio anche se il debito è previsto nel piano.
• Cass. pen., Sez. V, n. 39517/2018: la norma penale sul concordato si applica anche al concordato in continuità; le regole non cambiano per il solo fatto della continuità.

Mossa n. 4 — Il voto contrario, l’opposizione e la richiesta di revoca

La mossa

La quarta mossa è processuale civile, ma ha conseguenze penali dirette. Il creditore escluso usa il pagamento preferenziale come argomento per far cadere il concordato: vota contro la proposta, si oppone all’omologazione (art. 48 CCII), sollecita il commissario a riferire al tribunale per la revoca (art. 106 CCII). Il suo obiettivo è l’apertura della liquidazione giudiziale.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché la liquidazione giudiziale gli offre due vantaggi che il concordato non gli dà. Il primo è civilistico: il curatore può esercitare le azioni revocatorie sui pagamenti del periodo sospetto (art. 166 CCII), riportando nella massa le somme uscite verso il creditore favorito. Il secondo è penale: con l’apertura della liquidazione giudiziale l’art. 322 CCII si applica direttamente, anche all’imprenditore individuale e a tutte le condotte poste in essere “prima” della procedura, senza passare per il filtro del concordato.

Preferisce non farla quando il piano di concordato gli garantisce un soddisfacimento superiore a quello prevedibile in liquidazione. Il creditore razionale confronta sempre due numeri: quanto incassa con il concordato, quanto incasserebbe con la liquidazione al netto di tempi e costi della procedura. Se il primo numero è più alto, l’attacco al concordato è una minaccia, non una strategia.

I suoi limiti

L’opposizione all’omologazione non è un processo penale anticipato: il tribunale valuta la fattibilità e la convenienza del piano, non la colpevolezza degli amministratori. Il creditore dissenziente deve dimostrare un pregiudizio concreto rispetto all’alternativa liquidatoria. Un pagamento preferenziale già emerso, quantificato e trattato nel piano difficilmente basta, da solo, a far cadere la procedura.

Quanto alla revoca, l’art. 106 CCII richiede atti di frode o atti non autorizzati che il commissario accerti; la segnalazione del creditore non è sufficiente senza un riscontro.

C’è poi un limite temporale che spesso il creditore sopravvaluta: la prescrizione. Se al concordato segue la liquidazione giudiziale, la giurisprudenza formatasi sulla legge fallimentare ha ritenuto che il momento consumativo e la decorrenza della prescrizione vadano riferiti alla sentenza dichiarativa, non al decreto di ammissione al concordato, perché le due procedure sono troppo diverse per essere considerate un unico percorso (Cass. pen., Sez. V, n. 31117/2011, 4 agosto 2011; Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014). È un dato che gioca a favore del creditore in termini di tempo, ma che gli impone di attendere l’apertura della liquidazione per far valere quella prospettiva.

La tua contromossa

La contromossa è economica prima che giuridica: rendere il concordato più conveniente della liquidazione anche agli occhi del creditore che ha subito la preferenza. Strumenti possibili: prevedere nel piano il recupero o la compensazione del pagamento anomalo; offrire al creditore danneggiato un trattamento che neutralizzi lo squilibrio, nel rispetto delle regole sulla formazione delle classi; documentare con il commissario e l’attestatore il confronto con l’alternativa liquidatoria, includendo l’effetto (incerto e costoso) delle revocatorie.

Se il creditore resta ostile, la contromossa è difendere il piano nel merito dell’opposizione, separando con rigore il giudizio sulla fattibilità da quello sulla condotta degli amministratori.

Le pronunce che ti proteggono

• Cass. pen., Sez. V, n. 31117/2011 e n. 15712/2014: concordato e fallimento successivo sono procedure distinte ai fini della consumazione e della prescrizione; la prospettiva penale “piena” passa per l’apertura della procedura liquidatoria.

Mossa n. 5 — La denuncia penale e la scelta dei bersagli

La mossa

La quinta mossa è quella che tutti temono: la denuncia alla procura della Repubblica, oppure la trasmissione degli atti da parte del commissario o del tribunale. La bancarotta è procedibile d’ufficio: una volta che la notizia di reato arriva al pubblico ministero, la vicenda esce dalla disponibilità del creditore.

Qui il creditore, e poi il PM, compiono una scelta che spesso il debitore sottovaluta: chi colpire. L’art. 341, comma 2, lett. a), CCII individua i soggetti attivi negli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società. La denuncia tende quindi ad allargarsi a tutti gli organi in carica al momento del pagamento: l’amministratore che ha firmato il bonifico, ma anche il consigliere che lo ha deliberato, il sindaco che non ha reagito, il direttore generale che lo ha istruito.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, la denuncia conviene quando ha bisogno di una leva che il processo civile non gli offre: la pressione personale sugli amministratori. Un amministratore indagato è un interlocutore più disposto a cercare soluzioni, anche a titolo personale. È una logica che il debitore deve conoscere, perché spiega perché molte denunce arrivano proprio a ridosso del voto o dell’udienza di omologazione.

Preferisce non farla quando la sua posizione nel concordato è comunque soddisfacente, quando i tempi del processo penale non gli portano alcun beneficio economico immediato e quando teme che l’iniziativa possa compromettere la continuità di un cliente o fornitore importante. Il processo penale non restituisce di per sé denaro al creditore; può solo, in prospettiva, sostenere una costituzione di parte civile.

I suoi limiti

Primo limite: non tutti possono essere soggetti attivi. Le Sezioni Unite hanno escluso che il liquidatore giudiziale nominato nel concordato con cessione dei beni possa rispondere dei reati di bancarotta richiamati dalla norma sul concordato, perché non è un “liquidatore di società” ma un organo della procedura (Cass. pen., Sez. Un., n. 43428/2010). Il principio è stato espresso sotto l’art. 236 l.fall., ma la formula dei soggetti attivi è rimasta identica nell’art. 341 CCII.

Secondo limite: l’oggetto del dolo è individuale. Per ciascun indagato il PM deve provare la finalità di favorire un creditore a danno degli altri. Il sindaco che non ha partecipato alla decisione, o l’amministratore senza deleghe operative, non risponde automaticamente del pagamento eseguito da altri; occorre dimostrare un contributo consapevole.

Terzo limite: il reato riguarda l’alterazione della par condicio, non la mala gestione in generale. La bancarotta preferenziale non punisce il pagamento in sé, ma la scelta di soddisfare un creditore sapendo di pregiudicare gli altri. La giurisprudenza ha sempre ricondotto la condotta alla violazione dell’ordine legale delle cause di prelazione (Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014).

La tua contromossa

La contromossa chiave è separare le posizioni sin dal primo atto: chi ha deciso, chi ha eseguito, chi era all’oscuro, e con quale finalità ciascuno ha agito. Verbali del consiglio, deleghe, e-mail con l’advisor, piani di tesoreria, pareri richiesti prima del pagamento: sono i documenti che permettono di dimostrare che la scelta era orientata alla continuità e non al favore personale.

Per l’imprenditore individuale, la contromossa è diversa: va valutato con attenzione se la condotta contestata sia davvero riconducibile alla fattispecie del concordato, posto che l’art. 341, comma 2, CCII richiama la bancarotta delle società per i soli organi societari. Il punto merita una verifica tecnica caso per caso, perché il quadro cambia radicalmente se segue l’apertura della liquidazione giudiziale.

Le pronunce che ti proteggono

• Cass. pen., Sez. Un., n. 43428/2010: il liquidatore giudiziale del concordato con cessione dei beni non è soggetto attivo dei reati di bancarotta richiamati dalla norma sul concordato.
• Cass. pen., Sez. V, n. 26444/2014: delimita la portata del rinvio ai fatti di bancarotta delle società, che include le condotte anteriori all’ammissione; è la stessa norma che fissa i confini soggettivi della contestazione.

Mossa n. 6 — La battaglia sul dolo e sull’esenzione

La mossa

L’ultima mossa arriva quando la contestazione è formalizzata. Il pubblico ministero, spesso sostenuto dalla parte civile, punta a dimostrare due cose: che il pagamento non era coperto da alcuna esenzione e che l’amministratore voleva favorire quel creditore. Gli argomenti tipici sono ricorrenti: il pagamento è avvenuto a ridosso della domanda; il creditore era un soggetto vicino alla società (socio, parte correlata, banca con garanzie personali dell’amministratore); il pagamento non era previsto da alcun piano di tesoreria; dopo il pagamento l’attività non è proseguita.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, l’accusa sa che il dolo specifico è il punto più delicato della bancarotta preferenziale. Per questo cerca indizi oggettivi: la vicinanza temporale alla domanda, la qualità del creditore favorito, il vantaggio indiretto per l’amministratore (si pensi alla banca il cui credito era garantito da una fideiussione personale: pagando la banca, l’amministratore libera se stesso).

L’accusa rinuncia o ridimensiona l’ipotesi quando emergono dati che spostano il baricentro della finalità: un piano di risanamento in corso, ordini successivi che dimostrano la ripresa del rapporto con il fornitore pagato, autorizzazioni o attestazioni che collocano il pagamento all’interno della procedura.

I suoi limiti

Il limite più solido è l’esenzione dell’art. 324 CCII: i pagamenti compiuti in esecuzione di un concordato preventivo o autorizzati dal giudice non integrano la bancarotta preferenziale. Se il pagamento è coperto da un provvedimento autorizzativo o è esecuzione del piano omologato, l’accusa non può superarlo con argomenti sul dolo.

Il secondo limite è il contenuto del dolo specifico. Secondo l’indirizzo consolidato richiamato da Cass. pen., n. 42410/2023, il reato non sussiste quando il pagamento è stato eseguito in via esclusiva o prevalente per salvaguardare l’attività d’impresa e il superamento della crisi appariva ragionevolmente perseguibile. L’interesse a favorire deve essere primario, non un effetto collaterale accettato per tenere in vita l’impresa (Cass. pen., Sez. V, n. 31168/2009; n. 16983/2014; n. 54465/2018).

Il terzo limite è il grado del credito. Se il creditore pagato aveva un privilegio di grado pari o superiore rispetto a quelli rimasti insoddisfatti, manca l’alterazione della par condicio (Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014).

La tua contromossa

La contromossa chiave è ricostruire la finalità del pagamento con documenti coevi, non con giustificazioni successive. Il giudice penale valuta lo scopo dell’atto al momento in cui è stato compiuto: per questo pesano molto i piani di cassa, le comunicazioni con l’esperto o l’advisor, le delibere che motivano il pagamento con la necessità di garantire forniture o servizi. In parallelo, va verificato se il pagamento rientri, anche parzialmente, nell’area dell’esenzione: un’autorizzazione ex art. 100 CCII, un pagamento previsto dal piano omologato, un’operazione autorizzata dal tribunale.

Se il pagamento ha avvantaggiato indirettamente l’amministratore (il caso della banca garantita), la difesa deve misurarsi con un indizio pesante e lavorare sulla prova della finalità prevalente di continuità, ad esempio dimostrando che il mantenimento delle linee di credito era condizione per proseguire l’attività.

I creditori “vicini”: dove l’accusa concentra le energie

Dal punto di vista dell’accusa, non tutti i pagamenti hanno lo stesso valore indiziario. Ci sono categorie di creditori che attirano l’attenzione in modo quasi automatico, e il debitore che le conosce può prepararsi.

Il socio che ha finanziato la società. Il rimborso di finanziamenti dei soci in un periodo di crisi è la situazione che più facilmente viene letta come favore: il socio è vicino all’amministratore, conosce lo stato dell’impresa, e il suo credito è di regola postergato rispetto agli altri ai sensi delle norme civilistiche sulle società a responsabilità limitata. Un rimborso al socio, a ridosso della domanda, si presta a contestazioni anche più gravi della preferenziale, e richiede una valutazione tecnica specifica.

La banca garantita personalmente dall’amministratore. Quando l’amministratore ha rilasciato una fideiussione a favore della banca, ogni pagamento alla banca riduce anche la sua esposizione personale. L’accusa vi legge un interesse proprio che si somma alla volontà di favorire il creditore; la difesa deve dimostrare che il mantenimento del rapporto bancario era condizione per proseguire l’attività e che la scelta sarebbe stata la stessa anche in assenza della garanzia.

Le società del gruppo e le parti correlate. Pagamenti infragruppo, compensazioni tra società collegate, saldi di conti correnti intersocietari: sono operazioni che il commissario esamina con particolare cura, perché possono spostare valore all’interno del gruppo a danno dei creditori della società in concordato.

I creditori che minacciano azioni esecutive. È la situazione più comune e, paradossalmente, la più difendibile: pagare chi minaccia un pignoramento può essere letto come scelta di sopravvivenza. Ma dopo il deposito della domanda la protezione del patrimonio passa per le misure protettive e per il divieto di azioni esecutive, non per il pagamento del creditore più aggressivo. Chi paga per evitare un’azione che la legge avrebbe comunque bloccato fatica a giustificare la scelta.

Per ciascuna di queste categorie, la regola strategica è la stessa: più il creditore è vicino all’amministratore, più la prova della finalità di continuità deve essere solida e coeva. Il debitore che conosce questa scala di sospetto sa in anticipo dove l’accusa concentrerà le energie, e può costruire per tempo la documentazione che le neutralizza.

Le pronunce che ti proteggono

• Cass. pen., n. 42410/2023 (dep. 17 ottobre 2023): esclusione del dolo quando lo scopo prevalente è la salvaguardia dell’impresa con ragionevole prospettiva di superare la crisi.
• Cass. pen., Sez. V, n. 31168/2009, n. 16983/2014, n. 54465/2018: il filone che definisce il dolo specifico come interesse primario a favorire.
• Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014: necessità di un’effettiva alterazione dell’ordine delle prelazioni.

La partita giocata: quattro simulazioni mossa-contromossa

Le ipotesi che seguono sono esercizi dimostrativi, costruiti su dati plausibili, utili a vedere come si muovono le pedine. Non rappresentano casi reali.

Simulazione A — Pagamento al fornitore essenziale prima della domanda.
Ipotesi: una S.r.l. di produzione alimentare ha un passivo di 1.384.600 €. Il 9 febbraio paga integralmente 38.720 € al fornitore di imballaggi, chirografario; il 27 febbraio deposita domanda di concordato con riserva. Il piano offre ai chirografari il 18%. Mossa del creditore escluso: un altro fornitore chirografario, con credito di 52.300 €, segnala al commissario che il concorrente ha incassato il 100% mentre lui riceverà 9.414 €. Contromossa: la società produce al commissario gli ordini del fornitore di imballaggi successivi al 9 febbraio, il piano di tesoreria che evidenziava il blocco delle consegne in assenza del pagamento e i dati di fatturato di marzo. Esito della partita: la finalità prevalente di continuità è documentata; la contestazione di dolo specifico perde gran parte della sua forza. Per il creditore escluso, la convenienza di proseguire con una denuncia diminuisce, mentre resta valida la sua leva civile nel caso di liquidazione giudiziale.

Simulazione B — Pagamento dopo il deposito, senza autorizzazione.
Ipotesi: una S.p.A. edile deposita domanda di concordato in continuità il 14 aprile. Il 2 maggio l’amministratore paga 61.450 € di fatture anteriori a un subappaltatore, chirografario, che minaccia di abbandonare il cantiere. Nessuna istanza ex art. 100 CCII. Il piano prevede per i chirografari il 7,3%. Mossa del creditore: segnalazione al commissario, che riferisce al tribunale ex art. 106 CCII. Calcolo del pregiudizio: il subappaltatore ha ricevuto 61.450 € anziché 4.486 €, con uno squilibrio di 56.964 € sottratto alla massa. Contromossa possibile solo in parte: l’amministratore può dimostrare la finalità di continuità, ma non può invocare l’esenzione dell’art. 324 CCII, perché manca l’autorizzazione. Esito: posizione esposta sia sul piano della procedura (rischio revoca) sia su quello penale. La lezione è che la stessa necessità operativa, incanalata in un’istanza ex art. 100 con attestazione di essenzialità, avrebbe tolto l’arma dalle mani del creditore.

Simulazione C — Pagamento a un creditore privilegiato.
Ipotesi: una S.r.l. di servizi, nel mese precedente la domanda, paga 27.930 € di retribuzioni arretrate ai dipendenti (credito privilegiato di primo grado tra i privilegi generali mobiliari). Restano insoddisfatti, oltre ai chirografari, crediti per contributi previdenziali (privilegio di grado successivo) e un credito di un professionista con privilegio di grado anch’esso successivo. Mossa del creditore: un chirografario lamenta che “i dipendenti sono stati pagati e noi no”. Contromossa: si dimostra che il pagamento ha soddisfatto crediti di grado superiore rispetto a tutti quelli rimasti insoddisfatti. Esito: manca l’alterazione dell’ordine delle prelazioni richiesta dalla giurisprudenza; il pagamento, anche se anteriore alla domanda e non autorizzato, non integra la bancarotta preferenziale.

Simulazione D — Rimborso al socio e pagamento alla banca garantita.
Ipotesi: una S.r.l. commerciale con passivo di 742.180 € deposita domanda di concordato il 19 settembre. Nel mese di agosto ha rimborsato 24.600 € di finanziamento al socio di maggioranza e ha pagato 33.870 € alla banca che vantava un credito chirografario garantito da fideiussione dell’amministratore unico. Il piano offre ai chirografari l’11,5%. Mossa del commissario: nella relazione ex art. 105 CCII evidenzia entrambi i pagamenti come operazioni anomale. Calcolo del pregiudizio: se il socio e la banca avessero ricevuto la percentuale del piano, avrebbero incassato rispettivamente 2.829 € e 3.895 €; lo squilibrio complessivo sottratto alla massa è di 51.746 €. Contromossa: per il pagamento alla banca, si documenta che la banca aveva subordinato il mantenimento del fido anticipi fatture, indispensabile per pagare gli stipendi di settembre, alla riduzione dell’esposizione; per il rimborso al socio, la difesa è più debole e la strada più prudente è prevedere nel piano la restituzione della somma alla massa, riducendo il pregiudizio e la convenienza del creditore escluso a far cadere la procedura. Esito: due pagamenti nello stesso periodo hanno destini diversi, perché diversa è la prova della finalità.

Quando all’avversario conviene trattare

C’è un aspetto che quasi nessuno spiega: il creditore che ha scoperto un pagamento preferenziale non ha sempre interesse a portare la partita fino in fondo. Anzi, in molti momenti l’accordo è per lui la mossa più razionale.

Primo momento: prima della relazione del commissario. Finché la relazione ex art. 105 CCII non è depositata, il creditore non sa quale peso il commissario darà al pagamento. Il debitore che in questa fase apre il dialogo, mettendo a disposizione la documentazione e proponendo un correttivo nel piano, intercetta il creditore quando la sua posizione è ancora incerta.

Secondo momento: quando l’alternativa liquidatoria è più povera. Se l’attestazione e il commissario confermano che la liquidazione giudiziale darebbe ai chirografari meno del piano, anche tenendo conto delle possibili revocatorie, il creditore razionale capisce che far cadere il concordato significa perdere soldi. È il momento in cui una proposta mirata (ad esempio un miglioramento della percentuale finanziato da un apporto esterno, o la previsione di un’azione recuperatoria verso il creditore favorito i cui proventi vadano alla massa) può spostare il voto.

Terzo momento: quando la continuità conserva un rapporto commerciale. Il fornitore escluso che è anche un partner strategico ha interesse a che l’impresa sopravviva. Una denuncia penale che porta alla revoca della procedura gli fa perdere il credito e il cliente. Qui la trattativa si costruisce sul futuro: contratti di fornitura, condizioni di pagamento nella fase di esecuzione del piano.

Quarto momento: dopo l’omologazione. Una volta omologato il concordato, i pagamenti eseguiti in esecuzione del piano ricadono nell’esenzione dell’art. 324 CCII, e il creditore che ha votato contro sa che le sue leve si sono ridotte. Ma attenzione: l’omologazione non cancella i fatti anteriori, che restano valutabili sul piano penale secondo il rinvio dell’art. 341 CCII.

Quando invece al creditore non conviene trattare? Quando il pagamento preferenziale è così rilevante da rendere più conveniente la liquidazione con revocatoria, o quando il creditore favorito è un soggetto vicino all’amministratore e il pregiudizio appare deliberato. In questi casi la trattativa è più difficile e la difesa deve concentrarsi sul merito.

Il punto strategico è uno: il debitore che conosce la convenienza del creditore sceglie il momento in cui proporre l’accordo, invece di subirlo quando il creditore ha già incassato il vantaggio della denuncia. Ogni proposta va naturalmente costruita nel rispetto della par condicio e delle regole sulle classi: un accordo che favorisse il creditore denunciante fuori dal piano riprodurrebbe esattamente il problema che si vuole risolvere.

La partita in tabella

La tabella riassume le sei mosse, i paletti che vincolano chi attacca e le finestre utili per la difesa.

Mossa dell’avversario	Termine o condizione che lo vincola	Contromossa del debitore	Finestra utile
Esame dei pagamenti anteriori alla domanda	Serve alterazione dell’ordine delle prelazioni e dolo specifico (art. 322, c. 3, CCII)	Mappa dei pagamenti con giustificazione economica e grado dei crediti	Prima del deposito della domanda
Segnalazione al commissario	Il commissario riferisce fatti; relazione ex art. 105 CCII	Consegna spontanea della documentazione al commissario	Subito dopo la nomina del commissario
Attacco ai pagamenti dopo il deposito	Esenzione per pagamenti autorizzati o in esecuzione del concordato (art. 324 CCII)	Istanza ex art. 100 CCII con attestazione; blocco degli automatismi di pagamento	Dal giorno del deposito, prima di ogni pagamento
Voto contrario, opposizione, revoca	Valutazione su fattibilità e convenienza; art. 106 CCII richiede atti accertati	Piano più conveniente dell’alternativa liquidatoria; trattamento del pagamento anomalo nel piano	Prima del voto e dell’udienza di omologazione
Denuncia penale	Soggetti attivi limitati agli organi societari (art. 341, c. 2, lett. a, CCII)	Separazione delle posizioni; prova del ruolo di ciascuno	Dalla prima notizia di indagine
Contestazione su dolo ed esenzione	Dolo specifico come interesse primario; esenzione art. 324 CCII	Documenti coevi su finalità di continuità; provvedimenti autorizzativi	Dalle indagini al giudizio

Le domande di chi è sotto attacco

Ho pagato un fornitore una settimana prima di depositare la domanda di concordato: ho commesso bancarotta preferenziale?
Non automaticamente. Il reato richiede che il pagamento abbia alterato l’ordine delle prelazioni e che sia stato eseguito con lo scopo primario di favorire quel creditore. Se il fornitore era essenziale e il pagamento serviva a tenere in vita l’impresa con una prospettiva ragionevole di risanamento, il dolo specifico può mancare. Serve però una documentazione che lo dimostri.

Il commissario sapeva del pagamento: sono al riparo?
No. La Cassazione ha chiarito che la conoscenza del pagamento da parte del commissario giudiziale non lo rende lecito (Cass. pen., Sez. V, n. 17834/2025). Dopo il deposito della domanda, il pagamento di debiti anteriori richiede l’autorizzazione del tribunale.

Il debito pagato era già inserito nel piano: cambia qualcosa?
No, se il pagamento è avvenuto fuori dalle regole della procedura. L’inserimento del debito nel piano non legittima un pagamento integrale anticipato, specie se il piano prevedeva per quel creditore una percentuale ridotta.

Sono il titolare di una ditta individuale in concordato: rischio la bancarotta preferenziale?
Il quadro va verificato con attenzione. L’art. 341, comma 2, CCII richiama la bancarotta delle società per gli organi societari; per l’imprenditore individuale il rischio diventa pieno se al concordato segue la liquidazione giudiziale, perché l’art. 322 CCII punisce anche le condotte compiute prima della procedura.

Se il concordato viene omologato, i pagamenti fatti prima diventano leciti?
No. L’esenzione dell’art. 324 CCII copre i pagamenti eseguiti in esecuzione del concordato o autorizzati dal giudice, non quelli anteriori compiuti fuori da queste ipotesi. Le condotte anteriori all’apertura restano valutabili secondo il rinvio dell’art. 341 CCII.

Il concordato in continuità mi espone di più?
No, le regole sono le stesse. La Cassazione ha chiarito che la norma penale sul concordato si applica anche alla continuità (Cass. pen., Sez. V, n. 39517/2018), ma la continuità mette a disposizione strumenti autorizzativi, come l’art. 100 CCII, per pagare legittimamente i fornitori essenziali.

I paletti fissati dai giudici

Le pronunce che seguono sono state verificate in fonti giurisprudenziali e divulgative indipendenti. Molte sono state rese sotto la legge fallimentare (artt. 216, 223 e 236 l.fall.), le cui norme sono state trasposte, con contenuto sostanzialmente analogo, negli artt. 322, 329 e 341 CCII: lo dichiariamo per ciascuna, perché l’applicabilità al Codice della crisi passa per la continuità tra le norme.

Paletti sulla mossa n. 1 (esame dei pagamenti anteriori)

Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014 (8 aprile 2014) — legge fallimentare. Il reato non coincide con l’impoverimento del patrimonio ma con l’alterazione dell’ordine di soddisfazione; se il debitore paga creditori privilegiati, la preferenza sussiste solo se restano insoddisfatti crediti di grado pari o superiore. Rilevanza: è il primo filtro contro le denunce dei chirografari che lamentano pagamenti a creditori di rango più alto.

Cass. pen., Sez. V, n. 26444/2014 (18 giugno 2014) — legge fallimentare. Le condotte di bancarotta poste in essere prima dell’ammissione al concordato rientrano nella norma sul concordato anche se la società non viene poi dichiarata fallita; il rinvio alla bancarotta delle società estende la punibilità ai fatti previsti dalla norma base. Rilevanza: spiega perché il periodo anteriore alla domanda è il primo terreno d’indagine.

Paletti sulla mossa n. 2 e n. 3 (commissario e pagamenti dopo il deposito)

Cass. pen., Sez. V, n. 17834/2025 (data di deposito non indicata nella fonte consultata) — fatti regolati dalla legge fallimentare. Il pagamento di debiti anteriori in pendenza di procedura, senza autorizzazione e senza omologazione, lede la par condicio; l’inclusione del debito nel piano e la conoscenza da parte del commissario non lo rendono lecito. Rilevanza: è il paletto che vincola il debitore, e che indica la strada corretta delle autorizzazioni.

Cass. pen., Sez. V, n. 39517/2018 (3 settembre 2018) — legge fallimentare. La disciplina del concordato in continuità non ha modificato la norma extrapenale che integra il reato: la norma penale sul concordato si applica anche alla continuità. Rilevanza: nessuna zona franca, ma nemmeno un aggravamento.

Paletti sulla mossa n. 4 (revoca, liquidazione e prescrizione)

Cass. pen., Sez. V, n. 31117/2011 (4 agosto 2011) — legge fallimentare. Se il fallimento segue l’ammissione al concordato, il momento consumativo e la decorrenza della prescrizione coincidono con la sentenza dichiarativa, non con l’ammissione. Rilevanza: delimita i tempi dell’azione penale quando il concordato fallisce.

Cass. pen., Sez. V, n. 15712/2014 (8 aprile 2014) — legge fallimentare, seconda massima. Conferma che concordato e fallimento sono procedure troppo diverse per costituire un percorso unitario ai fini della prescrizione. Rilevanza: rafforza il principio precedente.

Paletti sulla mossa n. 5 (soggetti attivi)

Cass. pen., Sez. Un., n. 43428/2010 (depositata 7 dicembre 2010) — legge fallimentare. Il liquidatore giudiziale nominato nel concordato con cessione dei beni non è un “liquidatore di società” e non risponde dei reati di bancarotta richiamati dalla norma sul concordato. Rilevanza: la platea dei soggetti attivi è chiusa e non si estende agli organi della procedura.

Paletti sulla mossa n. 6 (dolo specifico)

Cass. pen., n. 42410/2023 (depositata 17 ottobre 2023) — legge fallimentare. Il dolo della bancarotta preferenziale è specifico: volontà di avvantaggiare un creditore, accettando il danno per gli altri, come interesse primario; il reato è escluso se il pagamento mira in via esclusiva o prevalente a salvaguardare l’impresa e il risanamento appare ragionevolmente perseguibile. Rilevanza: è la pronuncia più recente tra quelle reperite sul dolo e il fulcro di molte difese sui pagamenti ai fornitori.

Cass. pen., Sez. V, n. 31168/2009 (udienza 20 maggio 2009) — legge fallimentare. Fonda l’indirizzo sulla finalità preferenziale come interesse primario del debitore. Rilevanza: origine del principio poi consolidato.

Cass. pen., Sez. V, n. 16983/2014 (udienza 5 marzo 2014) — legge fallimentare. Si inserisce nello stesso filone sul dolo specifico. Rilevanza: continuità dell’orientamento.

Cass. pen., Sez. V, n. 54465/2018 (udienza 5 giugno 2018) — legge fallimentare. Conferma l’indirizzo sul dolo specifico come scopo primario di favorire. Rilevanza: consolida il principio a ridosso dell’entrata in vigore del Codice della crisi.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Lo Studio gioca la partita con te e, quando serve, al posto tuo: analizziamo le mosse già fatte dal creditore escluso e dal commissario, intercettiamo i punti deboli delle loro contestazioni, presidiamo le scadenze della procedura e apriamo il tavolo della trattativa nel momento in cui la convenienza dell’avversario si sposta.

1. Ricostruiamo la mappa dei pagamenti anteriori alla domanda, voce per voce, indicando per ciascun creditore pagato il grado del credito, la data, la finalità documentabile e i creditori di pari o superiore rango rimasti insoddisfatti.
2. Verifichiamo i mandati di pagamento attivi alla data del deposito (addebiti diretti, compensazioni bancarie, piani di rientro) e predisponiamo le comunicazioni per bloccarli prima che generino pagamenti non autorizzati.
3. Redigiamo le istanze di autorizzazione ex art. 100 CCII per il pagamento dei fornitori essenziali, coordinando l’attestazione del professionista indipendente.
4. Prepariamo il dossier documentale per il commissario giudiziale, consegnandolo subito dopo la nomina, così che la relazione ex art. 105 CCII parta da una ricostruzione completa.
5. Analizziamo la relazione del commissario e predisponiamo le osservazioni sui punti in cui un pagamento viene qualificato come preferenziale senza verifica del grado dei crediti o della finalità.
6. Costruiamo, con i commercialisti dello staff, il confronto con l’alternativa liquidatoria, includendo l’impatto stimato delle revocatorie: è il numero che misura la convenienza del creditore escluso.
7. Difendiamo il piano nelle opposizioni all’omologazione e nei procedimenti ex art. 106 CCII, separando il giudizio sulla fattibilità da quello sulla condotta degli amministratori.
8. Assistiamo amministratori, sindaci e direttori generali nella fase delle indagini, ricostruendo per ciascuno ruolo, deleghe e documenti coevi sulla finalità del pagamento.
9. Valutiamo l’operatività dell’esenzione dell’art. 324 CCII su ogni pagamento contestato, verificando provvedimenti autorizzativi e coerenza con il piano.
10. Seguiamo la difesa in tutti i gradi, fino al giudizio di legittimità, mantenendo la stessa linea dall’analisi iniziale alla Cassazione.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

Il profilo che pesa di più su questo tema è quello di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa: è la competenza che riguarda la fase in cui l’impresa decide, sotto pressione, quali creditori pagare e come impostare il passaggio verso uno strumento di regolazione, cioè proprio il momento in cui la preferenza nasce o viene evitata. Accanto a questa, l’esperienza di Gestore della crisi L. 3/2012 e fiduciario OCC porta l’abitudine a ragionare sulla par condicio nelle procedure minori. E la qualifica di cassazionista garantisce che la strategia impostata nella procedura sia la stessa sostenuta, se necessario, fino al giudizio di legittimità: stesso difensore, stessa linea, dall’analisi dei pagamenti alla Cassazione.

Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti lavora sullo stesso fascicolo: la convenienza del creditore escluso si misura con i numeri del piano e dell’alternativa liquidatoria, ed è materia da commercialista quanto da avvocato. Nessun impegno di risultato: l’impegno è analizzare ogni mossa, documentarla e costruire la strategia più solida consentita dai fatti.

Chiusura

La bancarotta preferenziale nel concordato preventivo non è una minaccia astratta che pende su chiunque chieda accesso alla procedura. È il punto d’arrivo di una sequenza di mosse riconoscibili: il creditore escluso che confronta numeri, il commissario che li annota, il pubblico ministero che valuta il dolo. Ognuna di queste mosse ha limiti precisi fissati dalla legge e dalla giurisprudenza, e ognuna lascia una finestra per giocare d’anticipo. Nella crisi d’impresa non vince chi ha ragione in astratto, ma chi conosce le regole del gioco e muove nei tempi giusti: prima del deposito con la mappa dei pagamenti, dopo il deposito con le autorizzazioni, davanti al commissario con la documentazione, in sede penale con la prova della finalità.

È per questo che lo Studio Monardo affronta il tema dalla posizione di chi conosce la fase delicata che precede il concordato: la competenza di Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021 riguarda esattamente il periodo in cui si decide quali pagamenti eseguire, e quella di Gestore della crisi L. 3/2012 e fiduciario OCC abitua a leggere ogni uscita con gli occhi dell’intero ceto creditorio. Sono le stesse lenti che useranno il commissario e il creditore escluso.

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