Le Garanzie Prestate Da Una Società Del Gruppo Per Un’altra Sono Revocabili?

Una fideiussione firmata dalla controllata per il mutuo della capogruppo, un’ipoteca iscritta sul capannone di una società “sorella” per coprire l’apertura di credito di un’altra, un pegno sulle quote dato alla banca per salvare il fido del gruppo: nella vita di un gruppo di imprese sono operazioni quotidiane, quasi automatiche. Il problema emerge dopo, quando la società che ha prestato la garanzia entra in liquidazione giudiziale. A quel punto, dall’altra parte del tavolo siede un soggetto che ha un interesse preciso e legittimo: recuperare all’attivo della società garante tutto ciò che è uscito senza un ritorno, e la garanzia infragruppo è il primo bersaglio della sua lista.

Questa guida ribalta la prospettiva. Invece di chiederci in astratto se la garanzia “è revocabile”, ricostruiamo una per una le mosse che il curatore (e, fuori dal concorso, i singoli creditori della garante) può giocare: la qualificazione dell’atto come gratuito ex art. 163 CCII, la revocatoria fallimentare ex art. 166 CCII, l’azione di inefficacia sugli atti infragruppo ex art. 290 CCII, la revocatoria ordinaria, l’attacco ai vantaggi compensativi, la contestazione delle esenzioni. Chi conosce le mosse dell’avversario smette di subirle e inizia ad anticiparle: e nelle garanzie infragruppo quasi tutto si decide prima, nel modo in cui la garanzia è stata deliberata, motivata e documentata.

Perché lo Studio Monardo si occupa proprio di questa materia? Perché le garanzie infragruppo sono il punto in cui la crisi di una società diventa la crisi del gruppo, e governarle è esattamente il lavoro dell’Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: nella composizione negoziata si decide quali garanzie mantenere, come rinegoziarle e quali atti far autorizzare dal tribunale perché restino stabili. E quando la garante è un’impresa minore o un socio persona fisica sotto le soglie, la partita si sposta nel sovraindebitamento, dove l’Avvocato opera come Gestore della crisi iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia (L. 3/2012) e fiduciario di un OCC: due prospettive che coprono entrambi i lati della stessa garanzia.

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Chi hai di fronte: il curatore della società garante e la sua logica

La controparte tipica, in questa partita, non è una banca né un creditore aggressivo. È il curatore della liquidazione giudiziale della società che ha prestato la garanzia, cioè un organo che agisce nell’interesse della massa dei creditori di quella specifica società. Accanto a lui, fuori dal concorso o prima che il concorso si apra, possono muoversi i singoli creditori della garante con la revocatoria ordinaria dell’art. 2901 c.c.

Per capire le sue mosse bisogna partire da come ragiona. Il curatore guarda la società garante come se fosse un’isola: il suo patrimonio è la garanzia dei suoi creditori, non dei creditori del gruppo. Ogni volta che quel patrimonio è stato vincolato per il debito di un’altra società, i creditori della garante hanno perso qualcosa: un immobile su cui ora grava un’ipoteca a favore della banca della capogruppo, una fideiussione che fa concorrere quella banca al passivo accanto ai fornitori, un pegno che ha reso indisponibili le partecipazioni. Dal suo punto di vista, ogni garanzia infragruppo è presuntivamente un’uscita senza contropartita, finché qualcuno non dimostra il contrario.

Il suo calcolo economico è semplice. Se la garanzia viene dichiarata inefficace:

• l’ipoteca o il pegno non sono opponibili alla procedura e il bene torna libero per tutti i creditori;
• il credito della banca beneficiaria, se derivante da fideiussione, perde la sua forza o viene ridimensionato;
• l’attivo distribuibile ai creditori chirografari della garante cresce, talvolta in modo decisivo.

Quanto ai costi, l’azione revocatoria è per il curatore un investimento relativamente sostenibile: agisce su autorizzazione del giudice delegato, con un orizzonte temporale che il Codice della crisi delimita (l’art. 170 CCII fissa il limite di tre anni dall’apertura della liquidazione giudiziale e comunque di cinque anni dal compimento dell’atto) e con periodi sospetti che decorrono dal deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura, non più dalla sentenza come avveniva con la legge fallimentare. Il curatore sa anche che, nelle garanzie infragruppo, la controparte è spesso una banca solvibile: se vince, incassa davvero.

Quando invece preferisce trattare? Quando la prova è incerta, quando la garanzia è stata prestata contestualmente al finanziamento e documentata con delibere motivate, quando il beneficiario può dimostrare un vantaggio concreto per la garante, quando i tempi del giudizio rischiano di bruciare il valore del bene. Il curatore è un attore razionale: attacca dove la prova è facile e tratta dove il rischio di soccombenza è alto. Tutta la difesa consiste nello spostare la tua posizione dalla prima alla seconda categoria.

C’è poi un secondo attore da tenere presente: il curatore della società beneficiaria, quando anche questa è in liquidazione giudiziale, e il curatore della procedura unitaria di gruppo. Nelle procedure di gruppo i flussi infragruppo vengono passati al setaccio da più angolazioni, e una garanzia può diventare oggetto di contestazione incrociata. Questa guida si concentra sulla garanzia vista dal lato della società garante; i temi generali degli atti infragruppo presunti dannosi e della revocatoria infragruppo sono trattati in articoli dedicati.

Ultima premessa di metodo: nel linguaggio della prassi si distinguono tre direzioni della garanzia. Downstream è la garanzia prestata dalla controllante per i debiti della controllata; upstream quella prestata dalla controllata per i debiti della controllante; cross-stream (o “laterale”) quella prestata da una società per una “sorella” sotto la stessa capogruppo. Le tre direzioni non hanno regole di legge diverse, ma il curatore le tratta in modo diverso perché diversa è la facilità con cui si può dimostrare il vantaggio della garante. Lo vedremo mossa per mossa.

Prima mossa: qualificare la garanzia come atto gratuito (art. 163 CCII)

La mossa

La prima cosa che il curatore farà è verificare se la garanzia è stata prestata nei due anni anteriori al deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale (o dopo il deposito). Se sì, tenterà di farla rientrare negli atti a titolo gratuito dell’art. 163 CCII, che sono privi di effetto rispetto ai creditori, con le sole eccezioni dei regali d’uso e degli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o per scopi di pubblica utilità, se proporzionati al patrimonio.

È la mossa più potente del suo arsenale, perché l’art. 163 non richiede la prova della conoscenza dello stato di insolvenza da parte del beneficiario né la prova di un particolare stato soggettivo: basta dimostrare che l’atto è stato compiuto nel periodo sospetto e che è gratuito. L’inefficacia opera, come si dice, “di diritto”.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché la garanzia per un debito altrui ha, per sua natura, una struttura che sembra gratuita: la società garante si espone al rischio di pagare un debito non suo e, in apparenza, non riceve nulla in cambio. La banca ha ricevuto un vantaggio, il debitore principale ha ottenuto credito, la garante ha solo assunto un rischio. Se l’operazione è stata fatta senza contropartita formalizzata, l’equazione “garanzia per debito altrui = atto gratuito” è la strada più corta.

Preferisce invece non percorrerla quando la garanzia è stata prestata contestualmente al finanziamento con un corrispettivo leggibile per la garante (una commissione di garanzia a condizioni di mercato, una quota del finanziamento destinata alla garante stessa, una fornitura essenziale che la garante riceve dal gruppo e che senza quel finanziamento si sarebbe interrotta), o quando il periodo sospetto biennale è già scaduto.

I suoi limiti

Qui però il suo margine si restringe, perché la giurisprudenza ha da tempo abbandonato l’idea che la gratuità si misuri sul modello astratto del negozio. Le Sezioni Unite (Cass. SU n. 6538 del 18 marzo 2010, pronuncia resa sulla legge fallimentare in tema di pagamento del debito altrui) hanno affermato che gratuità e onerosità si valutano sulla causa concreta dell’operazione: l’atto è oneroso se chi lo compie ottiene un vantaggio, anche indiretto, purché apprezzabile. Lo stesso criterio viene applicato dalla dottrina e dalla giurisprudenza alle garanzie per debiti di terzi, che sono negozi a “causa neutra”, né gratuiti né onerosi in sé.

I limiti invalicabili del curatore sono quindi due:

• non può presumere la gratuità solo perché la garanzia riguarda un debito altrui: deve fare i conti con l’operazione nel suo complesso;
• non può qualificare come gratuita una garanzia se la garante ha ricevuto un vantaggio economico concreto che entra nella causa del negozio, non che resta un semplice motivo.

Ma attenzione a non sopravvalutare questa protezione. La stessa giurisprudenza distingue con rigore tra vantaggio “causale” e vantaggio “motivazionale”. Cass. n. 11093 dell’11 giugno 2004 (legge fallimentare) ha ritenuto gratuita una garanzia ipotecaria per il debito scaduto di un terzo nonostante il garante avesse pattuito un compenso con il debitore, perché quel compenso era stato concordato “a parte” e non integrava la causa della garanzia. E la Cass. n. 2325 del 2 febbraio 2006 ha ribadito che la qualificazione dipende dalla causa e non dai motivi: non solo le liberalità sono atti gratuiti, ma qualsiasi attribuzione priva di corrispettivo.

La tua contromossa

La contromossa chiave è dimostrare un vantaggio concreto, attuale o ragionevolmente prevedibile, che la società garante ha ricevuto in funzione della garanzia e che è documentato nel momento in cui la garanzia è stata prestata. Non basta l’affermazione che “il gruppo ne ha beneficiato”: serve una catena logica verificabile.

Nella pratica, la difesa si costruisce su tre livelli:

1. La direzione della garanzia. Nella garanzia downstream la capogruppo ha un interesse diretto: tutela il valore della propria partecipazione e i flussi (dividendi, servizi) che la controllata genera. Nella upstream la prova è più difficile, perché il vantaggio per la controllata passa attraverso la sopravvivenza della capogruppo e del gruppo. Nella cross-stream è ancora più indiretto.
2. La documentazione coeva. L’art. 2497-ter c.c. impone che le decisioni delle società soggette a direzione e coordinamento, quando ne sono influenzate, siano analiticamente motivate, con l’indicazione delle ragioni e degli interessi che hanno inciso sulla decisione. Una delibera di concessione della garanzia che spiega perché la garante ne trae beneficio è il primo documento che il curatore chiederà e il primo che un giudice leggerà.
3. Il corrispettivo. Una commissione di garanzia proporzionata al rischio, un accordo di regresso effettivo, una quota del finanziamento destinata alla garante spostano l’atto verso l’onerosità.

Le pronunce che ti proteggono

Cass. SU n. 6538/2010 ti protegge perché impone di guardare alla causa concreta. Ma la stessa sentenza, nella lettura riportata dalle principali banche dati, pone l’onere della prova del vantaggio a carico di chi ha ricevuto l’attribuzione: chi vuole sostenere l’onerosità deve dimostrarla. E Cass. n. 3615 del 24 febbraio 2004 (legge fallimentare), proprio su una fideiussione prestata da una controllata a favore della controllante, ha chiarito che la valutazione del depauperamento va condotta considerando la situazione complessiva del gruppo e i vantaggi anche indiretti: nel caso concreto, però, la garanzia upstream è stata ritenuta gratuita. La lezione è netta: il criterio di gruppo apre la porta, ma la prova la devi portare tu.

Seconda mossa: la revocatoria fallimentare contro il beneficiario (art. 166 CCII)

La mossa

Se la garanzia non è qualificabile come gratuita, o se il curatore vuole una linea subordinata, la seconda mossa è la revocatoria fallimentare dell’art. 166 CCII, diretta contro il creditore beneficiario della garanzia (di regola la banca che ha finanziato un’altra società del gruppo).

Le ipotesi rilevanti sono due famiglie:

• comma 1, lettere c) e d): pegni, anticresi e ipoteche volontarie costituiti nell’anno anteriore per debiti preesistenti non scaduti; pegni, anticresi e ipoteche giudiziali o volontarie costituiti nei sei mesi anteriori per debiti scaduti. Per questi atti la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, e spetta al beneficiario provare di non averla avuta;
• comma 2: gli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, compiuti nei sei mesi anteriori, revocabili se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato d’insolvenza.

L’inciso “anche di terzi” è decisivo per le garanzie infragruppo: il legislatore ha previsto espressamente che la garanzia reale prestata contestualmente al sorgere del debito di un’altra società rientri tra gli atti revocabili, ma con la prova della scientia decoctionis a carico del curatore.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, la revocatoria fallimentare conviene quando il beneficiario è una banca che, per definizione, ha strumenti per conoscere lo stato economico del cliente: centrale dei rischi, bilanci, andamento dei conti. Se la garanzia è stata chiesta in un momento di tensione finanziaria del gruppo, il curatore cercherà di ricostruire tutti gli indizi che la banca aveva sotto gli occhi.

Preferisce non farla quando la garanzia è stata prestata più di sei mesi (o un anno) prima del deposito della domanda, quando la banca può dimostrare di aver erogato credito nuovo e contestuale in condizioni di apparente normalità, o quando l’atto rientra in una delle esenzioni dell’art. 166, comma 3 (ne parliamo nella sesta mossa).

I suoi limiti

Il curatore non può revocare ex art. 166, comma 2, una garanzia contestuale senza provare che il beneficiario conosceva lo stato di insolvenza della società garante: non del debitore principale, ma di chi ha prestato la garanzia. È un punto che nella pratica viene spesso confuso. La banca può sapere benissimo che la capogruppo è in difficoltà senza conoscere l’insolvenza della controllata che garantisce, specie se questa ha un patrimonio immobiliare solido.

Il secondo limite riguarda la contestualità. La giurisprudenza, già sotto la legge fallimentare, ha precisato che la contestualità è un concetto logico e non meramente cronologico: Cass. n. 12948 del dicembre 1992 ha escluso la contestualità quando il rischio del credito era già in atto al momento della garanzia. In senso inverso, una garanzia firmata qualche giorno dopo l’erogazione, ma prevista come condizione dell’erogazione stessa, resta contestuale. Il curatore non può trasformare in “garanzia per debito preesistente” una garanzia che era la condizione stessa del finanziamento, se la documentazione lo dimostra.

Il terzo limite è temporale: le finestre dell’art. 166 sono brevi e decorrono dal deposito della domanda (art. 170, comma 2, CCII). Fuori da quelle finestre, il curatore deve cambiare strada.

La tua contromossa

Dal lato del creditore beneficiario, la contromossa è documentare la contestualità e la normalità dell’operazione al momento della garanzia: lettera di delibera del fido che indica la garanzia come condizione, data dell’atto di garanzia coerente con l’erogazione, assenza di segnali di insolvenza della garante (bilanci, centrale dei rischi della garante, non solo del gruppo).

Dal lato della società del gruppo e dei suoi amministratori, la contromossa è diversa: preparare per tempo il fascicolo che ricostruisce perché la garanzia era nell’interesse della garante. Se l’atto viene qualificato come oneroso e contestuale, la partita si sposta sull’art. 166, comma 2, dove l’onere della prova grava sul curatore: è un terreno molto più favorevole rispetto all’art. 163.

Il seguito della mossa: quando la garante ha già pagato

C’è una variante della seconda mossa che spesso coglie impreparati sia le banche sia i gruppi. Se la società garante, prima del deposito della domanda, è stata escussa e ha pagato la banca in esecuzione della fideiussione, il curatore non deve più occuparsi della garanzia in sé: attacca il pagamento. La struttura dell’operazione è triangolare, e la giurisprudenza formatasi sulla legge fallimentare l’ha scomposta con precisione. Cass. n. 15515 del 7 dicembre 2001 ha chiarito che il pagamento del debito altrui è, eventualmente, gratuito solo nel rapporto tra chi paga e il debitore principale; nei confronti del creditore che riceve la somma ha invece natura onerosa, perché estingue un suo credito. Ne discende che, verso la banca, il curatore tenderà a muoversi sul terreno della revocatoria dei pagamenti, con i requisiti propri di quella azione; verso la società garantita, potrà invece far valere il credito di regresso della garante.

Dal punto di vista della banca, la differenza è sostanziale. Un pagamento ricevuto dal fideiussore in un momento di apparente solvibilità della garante è difficilmente revocabile se il curatore non riesce a provare la conoscenza dello stato di insolvenza della garante stessa. Un pagamento ricevuto quando il gruppo era già in evidente difficoltà, magari dopo una serie di solleciti e segnalazioni, lo è molto di più.

Dal punto di vista del gruppo, il pagamento eseguito dalla garante genera un credito di regresso verso la società garantita. È un credito che, nella logica dei vantaggi compensativi, conta: una garanzia con un regresso effettivamente esigibile, verso una società solvibile, è molto meno esposta di una garanzia il cui regresso era illusorio fin dall’inizio. Il curatore lo sa e, quando valuta l’onerosità, si chiederà sempre se al momento della garanzia la garante potesse ragionevolmente contare di recuperare quanto avrebbe eventualmente pagato.

Gli effetti della revoca per il creditore garantito

Che cosa succede alla banca se la garanzia cade? Il suo credito verso la società garantita resta integro: la revoca colpisce soltanto la garanzia, cioè la possibilità di soddisfarsi sul patrimonio della garante. Se la banca ha già restituito alla procedura ciò che aveva ricevuto in forza dell’atto revocato, potrà insinuarsi al passivo della garante per il credito eventualmente spettante, secondo la regola che il Codice della crisi ha ereditato dalla legge fallimentare. In concreto, la banca perde la prelazione e torna a concorrere da chirografaria, oppure perde del tutto il titolo per agire contro la garante se la fideiussione è stata dichiarata inefficace. È per questo che, per la banca, la qualità della documentazione raccolta al momento della garanzia vale quanto la garanzia stessa.

Le pronunce che ti proteggono

Cass. n. 14376 dell’8 luglio 2005 (legge fallimentare) ha affermato che, per le garanzie non contestuali, l’onerosità non può essere esclusa a priori ma va verificata caso per caso. Cass. n. 5562 del 7 giugno 1999 ha ritenuto onerosa la garanzia concessa in cambio di una concessione del creditore (dilazione, remissione parziale, riduzione del tasso). Entrambe vanno lette accanto a Cass. n. 11093/2004: la concessione deve tradursi in un’utilità per il patrimonio della garante, non solo del debitore principale.

Terza mossa: l’azione di inefficacia sugli atti infragruppo (art. 290 CCII)

La mossa

Con il Codice della crisi il curatore dispone di un’arma che la legge fallimentare non prevedeva: l’art. 290 CCII, rubricato “Azioni di inefficacia fra imprese del gruppo”. Il primo comma consente al curatore, sia nella procedura unitaria sia nelle procedure separate, di agire nei confronti delle altre imprese del gruppo per far dichiarare inefficaci gli atti e i contratti posti in essere nei cinque anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale che abbiano avuto l’effetto di spostare risorse a favore di un’altra impresa del gruppo con pregiudizio dei creditori, fatto salvo l’art. 2497, primo comma, c.c.

Una garanzia prestata dalla controllata per il debito della capogruppo è, in termini economici, uno spostamento di risorse: la capogruppo ottiene credito a condizioni migliori perché il rischio è stato trasferito sul patrimonio della controllata.

Il terzo comma, inoltre, estende i periodi sospetti della revocatoria fallimentare quando la controparte è un’altra società del gruppo: secondo il testo vigente, due anni per gli atti di cui all’art. 166, comma 1, lettere a) e b), e un anno per quelli di cui alle lettere c) e d), cioè proprio le garanzie reali.

Il punto da chiarire: che cosa presume l’art. 290

Molti commenti descrivono l’art. 290 come una norma che “presume il pregiudizio” degli atti infragruppo. Non è così, e la differenza è decisiva per la difesa. Il secondo comma non presume il pregiudizio: pone a carico della società beneficiaria la prova di non essere stata a conoscenza del carattere pregiudizievole dell’atto. La presunzione (relativa) riguarda dunque l’elemento soggettivo, la conoscenza del pregiudizio da parte della beneficiaria, mentre il pregiudizio per i creditori e lo spostamento di risorse restano fatti costitutivi che il curatore deve dimostrare nel caso concreto. È la lettura che emerge anche dal commento all’articolo pubblicato su Brocardi e dal testo normativo così come riportato dalle raccolte consultate.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché il periodo di cinque anni copre operazioni che le revocatorie ordinarie del concorso non raggiungerebbero, e perché la conoscenza in capo alla beneficiaria è, nei gruppi, quasi fisiologica: gli amministratori sono spesso gli stessi, i dati contabili circolano, la capogruppo coordina. Provare di “non sapere” che un atto danneggiava i creditori della controllata è, per una capogruppo, una prova difficile.

Preferisce non farla quando il pregiudizio è dubbio, quando la garanzia non è mai stata escussa e non ha prodotto effetti patrimoniali concreti, o quando la beneficiaria è a sua volta insolvente e la vittoria rischia di essere solo cartacea (anche se l’azione resta esperibile pure in questo caso).

I suoi limiti

Il curatore deve provare lo spostamento di risorse e il pregiudizio per i creditori della garante: una garanzia mai escussa, prestata quando la garante era solvibile e a fronte di un vantaggio documentato, difficilmente integra il fatto costitutivo dell’azione.

Il richiamo all’art. 2497, primo comma, c.c. è un limite espresso: la responsabilità della capogruppo non sussiste quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. È la clausola dei vantaggi compensativi, e l’art. 290 la richiama espressamente: il curatore non può ignorarla.

La tua contromossa

E questo è esattamente il momento in cui puoi giocare d’anticipo. La società beneficiaria deve costruire due linee parallele: la prova della assenza di pregiudizio (o della sua compensazione) e, in subordine, la prova della non conoscenza del carattere pregiudizievole. La prima è più solida della seconda, perché nei gruppi la non conoscenza è spesso poco credibile.

Sul tema dell’art. 290 nel suo complesso, e sulla revocatoria infragruppo in generale, rinviamo agli articoli specifici: qui conta ricordare che la garanzia infragruppo è uno degli atti tipici che l’art. 290 può intercettare, e che il terreno su cui si gioca è quello dei vantaggi compensativi.

Le pronunce che ti proteggono

Trattandosi di norma recente, la giurisprudenza di legittimità specifica sull’art. 290 applicato alle garanzie non è ancora consolidata: non abbiamo reperito, nelle fonti verificate, pronunce di Cassazione che ne facciano applicazione alle fideiussioni o alle ipoteche infragruppo. Restano utili, per analogia, i principi su causa concreta e vantaggio di gruppo affermati da Cass. SU n. 6538/2010 e da Cass. n. 3615/2004, entrambe rese sulla legge fallimentare.

Quarta mossa: la revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c. e art. 165 CCII)

La mossa

Quando i periodi sospetti del concorso sono scaduti, o quando la procedura concorsuale non è ancora aperta, la mossa passa alla revocatoria ordinaria. Può esercitarla il singolo creditore della società garante, oppure il curatore ai sensi dell’art. 165 CCII, davanti al tribunale che ha aperto la liquidazione giudiziale.

La norma chiave è l’art. 2901, secondo comma, c.c.: le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito. Ne discende, a contrario, che la garanzia non contestuale (prestata per un debito altrui già esistente) può essere trattata come atto gratuito, con un regime probatorio favorevole all’attore: per gli atti gratuiti non occorre provare che il terzo beneficiario conoscesse il pregiudizio.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, la revocatoria ordinaria conviene per tre ragioni: i termini sono più lunghi (prescrizione quinquennale dal compimento dell’atto, art. 2903 c.c.; per il curatore valgono anche i limiti dell’art. 170 CCII); il pregiudizio richiesto è il cosiddetto eventus damni, che si accontenta di un aggravamento della difficoltà di soddisfare il credito; per gli atti gratuiti basta la consapevolezza del debitore.

Preferisce non farla quando la garanzia era contestuale al credito garantito e il beneficiario può dimostrare la propria buona fede, perché in quel caso l’attore deve provare anche la partecipazione del terzo alla dolosa preordinazione o la sua conoscenza del pregiudizio, a seconda che l’atto sia anteriore o successivo al sorgere del credito.

I suoi limiti

Il pregiudizio va dimostrato rispetto al patrimonio della garante: non è sufficiente che il gruppo sia in crisi. Cass. n. 19234 del 4 settembre 2009 (resa in un giudizio di revocatoria ordinaria promosso in ambito fallimentare) ha chiarito che il pregiudizio consiste nell’insufficienza dei beni del debitore a garantire il credito, e che rileva qualsiasi aggravamento di un’insufficienza già esistente: nel caso deciso una società già in crisi aveva dato in pegno le proprie partecipazioni a garanzia di debiti preesistenti del gruppo, creando un vincolo pressoché definitivo su una parte determinante del suo attivo. È un precedente che il curatore cita volentieri, ma che fissa anche un limite: la mera riduzione della garanzia patrimoniale, in un patrimonio capiente, non basta.

Se la garanzia è contestuale al credito, il creditore attore deve provare lo stato soggettivo del terzo: per gli atti onerosi successivi al sorgere del credito, la conoscenza del pregiudizio; per quelli anteriori, la partecipazione alla dolosa preordinazione. Per gli atti gratuiti, invece, Cass. n. 5072 del 3 marzo 2009 ha ricordato che non serve che il pregiudizio sia conosciuto anche dal terzo beneficiario.

La tua contromossa

La contromossa decisiva è dimostrare la contestualità della garanzia rispetto al credito garantito, così da far scattare la presunzione legale di onerosità dell’art. 2901, secondo comma, e spostare sul creditore attore l’onere della prova dello stato soggettivo della banca. In parallelo, va dimostrata la capienza residua del patrimonio della garante al momento dell’atto.

Una distinzione utile: la revocatoria ordinaria è la sola strada aperta anche fuori dalla liquidazione giudiziale. Quando la società garante è un’impresa minore sotto soglia o un socio persona fisica, la crisi si gestisce con gli strumenti del sovraindebitamento (concordato minore, liquidazione controllata), e nella liquidazione controllata il liquidatore può esercitare le azioni dirette a far dichiarare inefficaci gli atti pregiudizievoli secondo le norme del codice civile. Qui la competenza del Gestore della crisi e del fiduciario OCC entra direttamente in gioco.

Le pronunce che ti proteggono

Cass. n. 19234/2009 e Cass. n. 5072/2009, entrambe rese sotto la disciplina previgente, delimitano rispettivamente l’oggetto del pregiudizio e lo stato soggettivo richiesto per gli atti gratuiti. Cass. n. 12948 del dicembre 1992 resta il riferimento per la contestualità “logica” e non solo cronologica.

Quinta mossa: smontare i vantaggi compensativi

La mossa

Ogni difesa seria in materia di garanzie infragruppo passa per i vantaggi compensativi: la tesi secondo cui l’apparente sacrificio della garante è bilanciato dai benefici che le derivano dall’appartenenza al gruppo. Il curatore lo sa, e la sua quinta mossa è proprio quella di smontare questa difesa prima che diventi decisiva: sostenendo che i vantaggi sono generici, futuri, non quantificati, o che sono andati a beneficio del gruppo ma non della specifica società garante.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché nella prassi i vantaggi compensativi vengono spesso invocati in modo vago: “la controllata beneficiava della rete commerciale del gruppo”, “senza la garanzia la capogruppo sarebbe fallita trascinando tutti”. Sono argomenti che un curatore ben preparato riesce a neutralizzare chiedendo i numeri. La giurisprudenza, anche in sede penale in materia di bancarotta infragruppo, ripete da anni che i vantaggi compensativi vanno provati in concreto e non semplicemente affermati.

Preferisce non insistere quando la difesa presenta una ricostruzione documentata e quantificata dei benefici effettivamente ricevuti dalla garante: forniture a condizioni favorevoli, finanziamenti infragruppo, servizi centralizzati non addebitati, commesse procacciate dalla capogruppo.

I suoi limiti

Il curatore non può negare in astratto la rilevanza dell’interesse di gruppo: l’art. 2497, primo comma, c.c. la riconosce espressamente, e l’art. 290 CCII la richiama. Cass. n. 3615/2004 ha affermato che, nel valutare la gratuità di una fideiussione infragruppo, occorre considerare la situazione complessiva del gruppo e i vantaggi anche indiretti. Cass. n. 6909 del 23 luglio 1997 aveva già ritenuto rilevante, ai fini dell’onerosità, qualsiasi apprezzabile utilità ricevuta dal disponente.

Il curatore non può pretendere una compensazione “contabile” perfetta: il criterio dell’art. 2497 guarda al risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, non al singolo atto.

La tua contromossa

La contromossa è trasformare i vantaggi compensativi da argomento retorico a prova documentale, e farlo per la singola società garante, non per il gruppo. In concreto, significa ricostruire:

• quali flussi economici la garante ha ricevuto dal gruppo nel periodo rilevante;
• in che misura questi flussi dipendevano dalla sopravvivenza della società garantita;
• quale sarebbe stata la situazione della garante in assenza della garanzia (lo scenario controfattuale);
• se la garante aveva un’effettiva possibilità di regresso verso la società garantita, e quanto valeva.

“In una garanzia infragruppo il curatore non contesta la garanzia: contesta il silenzio che c’è intorno. Il nostro lavoro è riempire quel silenzio con delibere, numeri e scenari, possibilmente prima che il curatore arrivi”, osserva l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

Qui la differenza tra le tre direzioni della garanzia diventa concreta. Nella downstream il vantaggio della capogruppo è quasi intuitivo: protegge il valore della partecipazione, che è un suo attivo. Nella upstream occorre dimostrare che la sopravvivenza della controllante era condizione della continuità della controllata (contratti, forniture, marchio, accesso al credito). Nella cross-stream la prova è più delicata ancora, perché il legame passa attraverso la capogruppo: serve una ricostruzione dei flussi di gruppo che mostri come la sorella garante ne traesse un’utilità.

Le pronunce che ti proteggono

Cass. n. 3615/2004 riconosce la rilevanza del gruppo; Cass. SU n. 6538/2010 ammette il vantaggio indiretto; Cass. n. 6909/1997 valorizza qualsiasi utilità apprezzabile. Ma tutte e tre richiedono che il vantaggio sia reale. I giudici aprono la porta ai vantaggi compensativi solo a chi entra con i documenti.

Sesta mossa: contestare le esenzioni (piani, accordi, composizione negoziata)

La mossa

L’ultima mossa del curatore riguarda le garanzie che il gruppo ha prestato nell’ambito di uno strumento di regolazione della crisi: un piano attestato di risanamento, un accordo di ristrutturazione, un concordato preventivo, una composizione negoziata. L’art. 166, comma 3, CCII sottrae alla revocatoria fallimentare una serie di atti, tra cui quelli compiuti in esecuzione di un piano attestato e quelli posti in essere in esecuzione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione omologati. Il curatore cercherà di dimostrare che l’esenzione non si applica.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene quando il piano era palesemente inidoneo, quando la garanzia non era prevista dal piano o vi è stata inserita in un secondo momento, quando l’attestazione era carente. Nel caso del piano attestato, la legge prevede che l’esenzione non operi in presenza di dolo o colpa grave dell’attestatore o del debitore, quando il creditore ne era a conoscenza al momento del compimento dell’atto: il curatore lavorerà su questi elementi.

Preferisce non farla quando la garanzia è stata prestata in esecuzione di un concordato o di un accordo omologato, perché il vaglio del tribunale rende la contestazione molto più difficile, o quando è stata autorizzata dal tribunale nella composizione negoziata.

I suoi limiti

L’esenzione dell’art. 166, comma 3, opera per la revocatoria fallimentare: il curatore che intende aggirarla dovrà muoversi su altri piani (gratuità, art. 290, revocatoria ordinaria), con regimi probatori diversi.

Gli atti compiuti nella composizione negoziata godono di una protezione specifica: l’art. 24 CCII dispone che gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell’art. 22 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo, un concordato o una liquidazione giudiziale, e che i pagamenti e gli atti compiuti dopo l’accettazione dell’incarico dell’esperto, se coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento, non sono soggetti alla revocatoria dell’art. 166, comma 2. Inoltre l’art. 22 consente al tribunale di autorizzare, tra l’altro, finanziamenti prededucibili, anche dai soci o da società del gruppo.

La tua contromossa

La contromossa più solida è portare le garanzie infragruppo dentro un percorso di regolazione della crisi, prima che la crisi diventi insolvenza conclamata. Nella composizione negoziata, l’esperto negoziatore valuta la coerenza degli atti con le trattative e può esprimere il proprio dissenso sugli atti che ritiene pregiudizievoli per i creditori; il tribunale può autorizzare le operazioni più delicate. Una garanzia prestata in quella cornice ha una stabilità che nessuna delibera, per quanto ben motivata, può garantire da sola.

Nella composizione negoziata di gruppo (art. 25 CCII) le garanzie incrociate diventano materia di negoziazione: si decide quali mantenere, quali liberare, quali sostituire con garanzie di altra natura.

Le pronunce che ti proteggono

La giurisprudenza sulle esenzioni applicate specificamente alle garanzie infragruppo nel quadro del Codice della crisi, nelle fonti verificate per questo articolo, non presenta ancora pronunce di legittimità consolidate: la tutela si fonda oggi soprattutto sul testo degli artt. 22, 24 e 166, comma 3, CCII.

La partita giocata: quattro simulazioni mossa-contromossa

Le simulazioni che seguono sono ipotesi dimostrative, costruite per mostrare la logica delle mosse; non riproducono casi reali.

Simulazione 1 – Garanzia upstream non contestuale. La controllata Alfa S.r.l. iscrive il 14 marzo 2025 un’ipoteca sul proprio capannone (valore stimato 1.384.700 €) a garanzia di un’apertura di credito già in essere della capogruppo Beta S.p.A., esposta per 912.450 €. Nessun corrispettivo per Alfa, nessuna delibera motivata. Il 9 febbraio 2026 viene depositata la domanda di liquidazione giudiziale di Alfa, aperta poco dopo.
– Il curatore verifica il periodo sospetto: l’atto cade nei due anni anteriori al deposito (art. 163 CCII) e nell’anno anteriore (art. 166, comma 1).
– La prima mossa è la gratuità: garanzia per debito altrui preesistente, nessun corrispettivo, nessuna prova di vantaggio.
– La contromossa della banca è debole: non può invocare la contestualità dell’art. 166, comma 2, né la presunzione di onerosità dell’art. 2901, secondo comma.
– Esito probabile: inefficacia dell’ipoteca; il capannone torna disponibile per i creditori di Alfa; la banca resta creditrice della sola Beta.

Simulazione 2 – Garanzia downstream contestuale. La capogruppo Gamma S.p.A. presta il 22 settembre 2025 una fideiussione per 637.200 € a garanzia del finanziamento erogato lo stesso giorno alla controllata Delta S.r.l., di cui Gamma detiene il 100%. La delibera di Gamma indica che il finanziamento serve a completare una commessa da cui dipendono i dividendi attesi e il valore della partecipazione. Il 4 maggio 2026 viene depositata la domanda di liquidazione giudiziale di Gamma.
– Il curatore valuta l’art. 163: la gratuità è difficile da sostenere, perché il vantaggio per Gamma (tutela della partecipazione, flussi attesi) è documentato e coevo.
– Passa all’art. 166, comma 2: la garanzia è contestuale e nei sei mesi, ma deve provare che la banca conosceva l’insolvenza di Gamma, non di Delta.
– La contromossa della banca: produce l’istruttoria del fido, i bilanci di Gamma e la centrale dei rischi della garante al settembre 2025.
– A quel punto, per il curatore, la convenienza economica di proseguire si riduce sensibilmente: la transazione diventa l’opzione razionale.

Simulazione 3 – Garanzia cross-stream e art. 290. La società Epsilon S.r.l. dà in pegno, il 3 giugno 2022, le quote di una propria partecipata a garanzia di un finanziamento di 418.900 € concesso alla sorella Zeta S.r.l. dal veicolo finanziario del gruppo, Eta S.p.A. Il 17 aprile 2026 viene depositata l’istanza di liquidazione giudiziale di Epsilon.
– Le revocatorie dell’art. 166 sono fuori termine, anche con i periodi allungati dell’art. 290, comma 3.
– Il curatore usa l’art. 290, comma 1: l’atto rientra nei cinque anni, ha spostato risorse verso un’altra impresa del gruppo (Eta, beneficiaria della garanzia), e il curatore offre la prova del pregiudizio per i creditori di Epsilon.
– Eta deve provare di non aver conosciuto il carattere pregiudizievole del pegno: con amministratori comuni, la prova è ardua.
– La contromossa più efficace non è la non conoscenza, ma la dimostrazione dei vantaggi compensativi: forniture garantite a Epsilon da Zeta a prezzi inferiori al mercato, documentate per il triennio 2022-2025. Se il vantaggio è provato e quantificato, il pregiudizio può risultare eliminato alla luce dell’art. 2497, primo comma, c.c.

Simulazione 4 – Garanzia prestata in composizione negoziata. La controllata Theta S.r.l., in composizione negoziata di gruppo dal 10 novembre 2025, deve rinnovare l’ipoteca a garanzia di un finanziamento di 286.340 € concesso alla capogruppo Iota S.p.A., indispensabile per mantenere le forniture che Theta acquista in esclusiva da Iota. La garanzia viene inserita nel piano delle trattative, l’esperto non esprime dissenso, il tribunale autorizza l’operazione ai sensi dell’art. 22 CCII il 27 gennaio 2026. Le trattative falliscono e il 15 luglio 2026 viene depositata la domanda di liquidazione giudiziale di Theta.
– Il curatore valuta la revocatoria dell’art. 166, comma 2: l’atto è nei sei mesi, ma è stato autorizzato dal tribunale e conserva i propri effetti ai sensi dell’art. 24 CCII.
– Valuta la gratuità ex art. 163: il vantaggio per Theta (continuità delle forniture esclusive) è stato esaminato e documentato nella procedura, e la sua qualificazione come onerosa è sostenuta dagli atti della composizione.
– Valuta l’art. 290: dovrebbe provare lo spostamento di risorse e il pregiudizio, a fronte di un atto passato al vaglio dell’esperto e del tribunale.
– Esito probabile: il curatore concentra le proprie energie su altri atti. È la dimostrazione pratica del perché la stabilità di una garanzia si costruisce prima, non dopo.

Quando all’avversario conviene trattare

Il curatore non è vincolato a portare ogni azione fino a sentenza. Ha anzi il dovere di massimizzare l’attivo in tempi ragionevoli, e le transazioni sulle azioni revocatorie sono uno strumento ordinario della liquidazione giudiziale, soggetto alle autorizzazioni previste dal Codice. Capire quando la sua convenienza si sposta è la chiave per chiudere la partita a condizioni sostenibili.

Primo momento: dopo la produzione documentale. La convenienza del curatore cambia drasticamente quando la controparte deposita una ricostruzione seria dei vantaggi della garante. Fino a quel momento, il curatore stima la propria posizione come favorevole; dopo, deve mettere in conto il rischio di soccombenza e le spese del giudizio.

Secondo momento: quando il bene garantito si deprezza. Se la garanzia ha per oggetto un immobile industriale o partecipazioni il cui valore è in calo, il curatore ha interesse a una soluzione rapida: un accordo che riconosca alla procedura una parte del valore subito è spesso preferibile a una vittoria dopo anni, su un bene che nel frattempo ha perso valore.

Terzo momento: quando la controparte è a sua volta in procedura. Se la società beneficiaria o la società garantita sono anch’esse insolventi, la vittoria del curatore rischia di tradursi in un credito da insinuare in un’altra procedura. In questa situazione, una soluzione di gruppo (procedura unitaria, accordi tra curatori, piano di gruppo) può valere più di una sentenza.

Quarto momento: prima dell’apertura della liquidazione giudiziale. È il momento più favorevole in assoluto, perché il curatore non c’è ancora. Nella composizione negoziata, la banca che ha ricevuto una garanzia infragruppo di dubbia tenuta ha un interesse concreto a negoziarne la sostituzione o la conferma in un quadro protetto: sa che, se la crisi sfocia in liquidazione giudiziale, quella garanzia sarà la prima a essere attaccata. È il punto in cui la convenienza della banca e quella del gruppo coincidono, e chi governa la trattativa può sfruttarlo.

Quinto momento: quando l’azione si avvicina ai termini di decadenza. Il curatore che ha lasciato trascorrere tempo e si avvicina ai limiti dell’art. 170 CCII ha meno margine per attendere: può essere più disponibile a una chiusura negoziata.

Per la società del gruppo e i suoi amministratori, trattare ha anche una funzione difensiva ulteriore: le operazioni infragruppo prive di giustificazione possono essere esaminate anche sotto il profilo della responsabilità degli amministratori e, nei casi più gravi, in sede penale. Una definizione transattiva che restituisca alla procedura il valore sottratto è spesso la scelta più razionale per tutti.

La partita in tabella

La tabella riassume le mosse del curatore, il vincolo che la legge gli impone, la contromossa corrispondente e la finestra temporale in cui giocarla.

Mossa del curatore	Termine o condizione che lo vincola	Contromossa	Finestra utile
Gratuità della garanzia (art. 163 CCII)	Atto compiuto nei 2 anni anteriori al deposito della domanda o dopo; deve trattarsi di atto senza corrispettivo nella causa concreta	Provare il vantaggio concreto e causale per la garante (delibera ex art. 2497-ter c.c., corrispettivo, flussi)	Al momento della garanzia; poi nel giudizio
Revocatoria fallimentare garanzie per debiti preesistenti (art. 166, c. 1, lett. c-d)	1 anno o 6 mesi; conoscenza dell’insolvenza presunta	Prova contraria della non conoscenza dell’insolvenza della garante	Istruttoria del fido e del giudizio
Revocatoria garanzie contestuali “anche di terzi” (art. 166, c. 2)	6 mesi; il curatore prova la conoscenza dell’insolvenza della garante	Documentare contestualità e normalità; separare insolvenza della garante da quella del debitore	Prima e durante il giudizio
Inefficacia atti infragruppo (art. 290 CCII)	5 anni; il curatore prova spostamento di risorse e pregiudizio; salvo art. 2497, c. 1, c.c.	Prova dell’assenza o compensazione del pregiudizio; in subordine, non conoscenza	Dal compimento dell’atto, conservando le prove per 5 anni
Revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c., art. 165 CCII)	Prescrizione quinquennale; per il curatore limiti dell’art. 170 CCII	Contestualità al credito (presunzione di onerosità); capienza residua	Dal compimento dell’atto
Attacco ai vantaggi compensativi	Art. 2497, c. 1, c.c.: rilevanza del risultato complessivo	Prova documentale e quantificata, riferita alla singola garante	Costruita prima, spesa nel giudizio
Contestazione delle esenzioni (art. 166, c. 3; art. 24 CCII)	Esenzioni legali; per il piano attestato salvi dolo o colpa grave conosciuti dal creditore	Inserire la garanzia in uno strumento di regolazione o farla autorizzare	Prima dell’insolvenza conclamata

Le domande di chi è sotto attacco

La mia società ha garantito il mutuo della capogruppo: il curatore può far cadere la garanzia?
Sì, se l’atto è nel periodo sospetto e non riesci a dimostrare un vantaggio concreto per la tua società. La garanzia upstream è quella più esposta: il vantaggio per la controllata è indiretto e va documentato. Senza una delibera motivata e una ricostruzione dei benefici, il curatore ha buone probabilità di qualificarla come gratuita ai sensi dell’art. 163 CCII.

Sono la banca beneficiaria: rischio di perdere la garanzia anche se ero in buona fede?
Dipende dalla mossa. Contro l’inefficacia degli atti gratuiti (art. 163 CCII) la buona fede non basta: conta la natura dell’atto. Contro la revocatoria dell’art. 166, comma 2, invece, la buona fede ti protegge, perché è il curatore a dover provare la tua conoscenza dello stato di insolvenza della garante.

Quanto indietro può andare il curatore?
Fino a cinque anni con l’art. 290 CCII, due anni per gli atti gratuiti, da sei mesi a un anno per le revocatorie fallimentari ordinarie (con periodi allungati se la controparte è una società del gruppo). Tutti i periodi decorrono dal deposito della domanda, e le azioni restano soggette ai limiti dell’art. 170 CCII.

L’art. 290 presume che l’atto infragruppo abbia danneggiato i creditori?
No. Il pregiudizio e lo spostamento di risorse devono essere provati dal curatore; ciò che grava sulla società beneficiaria è la prova di non aver conosciuto il carattere pregiudizievole dell’atto. La presunzione riguarda la conoscenza, non il danno.

Basta dire che “il gruppo ne ha beneficiato” per salvare la garanzia?
No. I vantaggi compensativi vanno provati in concreto e riferiti alla società garante. Un vantaggio generico per il gruppo, non tradotto in benefici misurabili per la garante, non regge il confronto con un curatore preparato.

Se la garanzia viene dichiarata inefficace, la banca perde anche il credito?
No, perde solo la garanzia. Il credito verso la società garantita resta in piedi. Verso la società garante, la banca perde la prelazione o il titolo per agire e, se ha restituito quanto ricevuto, può insinuarsi al passivo per l’eventuale credito residuo.

Posso mettere al sicuro una garanzia infragruppo prima che arrivi la crisi?
Sì, entro certi limiti. Delibere analiticamente motivate, corrispettivi proporzionati, contestualità con il finanziamento e, se la crisi è già in vista, l’inserimento dell’operazione in una composizione negoziata o in uno strumento di regolazione riducono drasticamente lo spazio d’azione del curatore.

I paletti fissati dai giudici

Le pronunce che seguono sono state verificate su fonti indipendenti (banche dati di massime e riviste giuridiche). Tutte sono rese sulla disciplina previgente (legge fallimentare) o sul codice civile: il Codice della crisi ha mantenuto gli istituti (art. 163 corrisponde all’art. 64 l.fall., art. 166 all’art. 67 l.fall.), ma i principi vanno applicati tenendo conto delle novità normative, in particolare dell’art. 290 CCII. I principi sono riformulati, non trascritti.

Paletti sulla qualificazione della garanzia come gratuita (prima mossa)

• Cass., Sezioni Unite, sent. n. 6538 del 18 marzo 2010 (legge fallimentare). Principio: gratuità e onerosità si stabiliscono sulla causa concreta dell’operazione e non sullo schema astratto; l’atto compiuto per un debito altrui è oneroso se il disponente ne trae un vantaggio, anche indiretto. Secondo la massima riportata dalla banca dati consultata, la prova del vantaggio grava su chi ha ricevuto l’attribuzione. Rilevanza: è il fondamento della difesa basata sui vantaggi di gruppo, ma sposta su chi la invoca l’onere di provarli.
• Cass., Sez. I, sent. n. 3615 del 24 febbraio 2004 (legge fallimentare). Principio: una fideiussione prestata dalla controllata per la controllante su impulso della capogruppo non è per ciò solo una donazione; la gratuità va accertata guardando al depauperamento effettivo e considerando la situazione complessiva del gruppo, compresi i vantaggi indiretti. Rilevanza: è il precedente di riferimento sulle garanzie upstream; nel caso deciso la garanzia è stata comunque ritenuta gratuita.
• Cass., Sez. I, sent. n. 11093 dell’11 giugno 2004 (legge fallimentare). Principio: la garanzia ipotecaria per il debito scaduto di un terzo resta gratuita se il vantaggio del garante non entra nella causa del negozio ma è pattuito separatamente con il debitore; il beneficio va misurato sul patrimonio del garante. Rilevanza: limita le difese fondate su accordi “laterali” tra società del gruppo.
• Cass., Sez. I, sent. n. 2325 del 2 febbraio 2006 (legge fallimentare). Principio: la natura gratuita si accerta sulla causa e non sui motivi; non sono gratuite solo le liberalità, ma ogni attribuzione priva di corrispettivo. Rilevanza: impedisce di salvare la garanzia invocando solo le intenzioni degli amministratori.
• Cass., Sez. I, sent. n. 13087 del 24 giugno 2015 (legge fallimentare). Principio: rientrano tra gli atti gratuiti anche quelli privi di corrispettivo che non hanno natura liberale. Rilevanza: conferma che l’assenza di spirito di liberalità nelle operazioni di gruppo non basta a escludere la gratuità.
• Cass., Sez. I, sent. n. 15515 del 7 dicembre 2001 (legge fallimentare). Principio: nelle operazioni triangolari come il pagamento del debito altrui, la gratuità va valutata nei rapporti tra il disponente e il debitore, mentre nei confronti del creditore che riceve l’atto ha natura onerosa. Rilevanza: aiuta a distinguere il rapporto garante-società garantita da quello garante-banca.

Paletti sulla revocatoria fallimentare e sulla contestualità (seconda mossa)

• Cass., Sez. I, sent. n. 14376 dell’8 luglio 2005 (legge fallimentare). Principio: per le garanzie non contestuali l’onerosità non è esclusa a priori ma va verificata caso per caso. Rilevanza: impedisce al curatore di trattare automaticamente come gratuita ogni garanzia per debito preesistente.
• Cass. n. 5562 del 7 giugno 1999 (legge fallimentare). Principio: la garanzia è onerosa se concessa a fronte di una concessione del creditore, come una dilazione, una remissione o una riduzione del tasso. Rilevanza: valorizza le controprestazioni della banca, purché si traducano in un’utilità per la garante. Fonte: commento in Giurisprudenza commerciale, 2011.
• Cass. n. 12948 del dicembre 1992 (codice civile e legge fallimentare). Principio: la contestualità tra garanzia e credito ha natura logica e non solo cronologica; manca quando il rischio del credito era già in atto. Rilevanza: definisce il confine tra garanzia contestuale (onerosa) e garanzia per debito preesistente. Fonte: commento in Giurisprudenza commerciale, 2011; la data indicata nella fonte cade di sabato, per questo si riportano solo numero, mese e anno.
• Cass., Sezioni Unite, sent. n. 7028 del 28 marzo 2006 (legge fallimentare). Principio: il pregiudizio nella revocatoria fallimentare consiste nella lesione della par condicio creditorum. Rilevanza: spiega perché la revocatoria fallimentare delle garanzie non richiede la prova di un danno patrimoniale specifico. Fonte: commento in Giurisprudenza commerciale, 2011.

Paletti sulla revocatoria ordinaria (quarta mossa)

• Cass., Sez. I, sent. n. 19234 del 4 settembre 2009 (codice civile, in ambito fallimentare). Principio: il pregiudizio della revocatoria ordinaria è l’insufficienza dei beni del debitore a garantire il credito, comprensiva di qualsiasi aggravamento di un’insufficienza già esistente; la semplice riduzione della garanzia non basta. Rilevanza: riguarda un pegno su partecipazioni dato da una società in crisi a garanzia di debiti preesistenti del gruppo, ed è il precedente più vicino al tema delle garanzie infragruppo.
• Cass., Sez. III, sent. n. 5072 del 3 marzo 2009 (codice civile). Principio: nella revocatoria ordinaria degli atti gratuiti non è necessario che il terzo beneficiario conosca il pregiudizio. Rilevanza: rende particolarmente insidiosa per la banca la qualificazione come gratuita di una garanzia non contestuale. Fonte: commento in Giurisprudenza commerciale, 2011.

Paletti sui vantaggi compensativi (quinta mossa)

• Cass. n. 6909 del 23 luglio 1997 (legge fallimentare). Principio: ai fini dell’onerosità rileva qualsiasi utilità apprezzabile ricevuta dal disponente. Rilevanza: apre lo spazio per far valere i vantaggi di gruppo, purché apprezzabili e dimostrati. Fonte: commento in Giurisprudenza commerciale, 2011.
• Si richiamano inoltre Cass. SU n. 6538/2010 e Cass. n. 3615/2004, già illustrate sopra.

Sull’art. 290 CCII e sulle esenzioni della composizione negoziata applicate alle garanzie infragruppo non abbiamo reperito, nelle fonti verificate, pronunce di legittimità specifiche: il quadro si fonda per ora sul testo normativo e sui principi elaborati sotto la legge fallimentare.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Nelle garanzie infragruppo giochiamo la partita prima che il curatore arrivi, e la giochiamo al tuo fianco se è già arrivato. Ecco cosa facciamo concretamente:

1. Mappiamo tutte le garanzie infragruppo in essere: fideiussioni, ipoteche, pegni, lettere di patronage, classificandole per direzione (downstream, upstream, cross-stream), data e debito garantito.
2. Calcoliamo i periodi sospetti di ciascuna garanzia rispetto agli artt. 163, 166, 170 e 290 CCII, individuando quelle già consolidate e quelle ancora esposte.
3. Ricostruiamo il vantaggio della società garante con i commercialisti dello staff: flussi infragruppo, scenario controfattuale, valore del regresso, così da trasformare i vantaggi compensativi in prova documentale.
4. Redigiamo o verifichiamo le delibere motivate ai sensi dell’art. 2497-ter c.c. per le garanzie da concedere, rinnovare o sostituire.
5. Verifichiamo la contestualità tra garanzia e finanziamento confrontando delibere di fido, contratti e date di iscrizione.
6. Portiamo le garanzie dentro la composizione negoziata, chiedendo al tribunale le autorizzazioni previste dall’art. 22 CCII e negoziando con le banche conferma, sostituzione o liberazione delle garanzie.
7. Difendiamo la società beneficiaria o la banca nelle azioni del curatore, contestando la prova del pregiudizio, la conoscenza dello stato di insolvenza, l’applicabilità dei periodi sospetti.
8. Apriamo il tavolo della transazione con il curatore nel momento in cui la sua convenienza si sposta, documentando il rischio di soccombenza.
9. Gestiamo il versante del sovraindebitamento quando la garante è un’impresa minore o un socio persona fisica, valutando concordato minore o liquidazione controllata e le azioni che il liquidatore può esercitare.
10. Seguiamo il contenzioso in ogni grado, fino al giudizio di legittimità, mantenendo la stessa linea dall’analisi iniziale alla Cassazione.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

La qualifica di Esperto Negoziatore è quella che pesa di più in questa materia: conoscere dall’interno il funzionamento della composizione negoziata significa sapere quali atti l’esperto considera coerenti con le trattative, quando il tribunale autorizza un’operazione infragruppo e come una garanzia può essere stabilizzata prima che diventi un’arma nelle mani del curatore. La qualifica di cassazionista assicura che la strategia impostata nella fase stragiudiziale sia la stessa che verrà difesa nel giudizio di legittimità, senza cambi di linea né di difensore.

Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti lavora sullo stesso fascicolo: la convenienza del curatore e il vantaggio della garante sono questioni economiche quanto giuridiche, e vanno lette con entrambi gli strumenti.

Chiusura

La domanda del titolo ha una risposta precisa: le garanzie infragruppo sono revocabili, ma non automaticamente; lo diventano quando nessuno ha documentato per tempo perché la società garante ne traeva un vantaggio. Il curatore ha a disposizione l’art. 163 per gli atti gratuiti, l’art. 166 per le garanzie reali, l’art. 290 per gli spostamenti di risorse nel gruppo e la revocatoria ordinaria; ognuna di queste mosse ha limiti che la legge e i giudici gli impongono. Nella partita sulle garanzie infragruppo non vince chi ha ragione in astratto, ma chi conosce le regole del gioco e muove nei tempi giusti.

Lo Studio Monardo segue questa materia perché si colloca esattamente nel punto in cui operano le competenze certificate dell’Avvocato: l’Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021 governa le garanzie del gruppo nella composizione negoziata, quando ancora si possono stabilizzare; il Gestore della crisi L. 3/2012 e fiduciario OCC segue la stessa partita quando la garante è un’impresa minore o una persona fisica e la crisi passa per il sovraindebitamento.

📩 Prima che il curatore apra il fascicolo sulle garanzie del tuo gruppo, scrivici: i recapiti per raggiungere lo Studio Monardo sono tutti in fondo a questa guida.