Il Creditore Pagato In Parte Dal Fideiussore Può Votare Sul Concordato Per L’intero Credito?

Nella stanza in cui si decide il concordato nella liquidazione giudiziale c’è quasi sempre una banca che ha due tasche: in una tiene il credito verso la società insolvente, nell’altra la fideiussione firmata dal socio o dall’amministratore. Quando il fideiussore ha già versato una parte del debito, la domanda del titolo smette di essere accademica e diventa la domanda che decide l’esito del voto: quella banca pesa per l’intero credito o solo per ciò che le manca?

La risposta breve è che dipende dal momento in cui il fideiussore ha pagato. Se il pagamento parziale è arrivato prima dell’apertura della liquidazione giudiziale, il creditore concorre solo per la parte non riscossa (art. 161 CCII) e il suo peso nel voto si riduce di conseguenza. Se il pagamento è arrivato dopo l’apertura, opera la cosiddetta regola dell’intero (art. 160 CCII): il creditore resta nel concorso per il credito originario, in capitale e accessori, fino al totale pagamento, e con quel credito si presenta alla votazione. In mezzo ci sono le mosse che una banca ben consigliata conosce a memoria: chiedere l’ammissione per l’importo più alto possibile, tenere il fideiussore fuori dal voto, scegliere il momento dell’escussione, cedere il credito, e dopo l’omologazione tornare a bussare alla porta del garante.

Chi conosce le mosse dell’avversario smette di subirle e comincia ad anticiparle. Questo vale per il socio che ha garantito i debiti della propria società, per il terzo che vuole presentare una proposta di concordato e deve contare i voti, per gli altri creditori chirografari che vedono una sola banca decidere per tutti.

Lo Studio Monardo segue questi temi perché stanno esattamente nel punto d’incontro tra le competenze certificate dell’Avvocato: la crisi dell’impresa, presidiata come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, e la crisi personale del fideiussore persona fisica, che ricade nel sovraindebitamento, terreno del Gestore della crisi iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia e fiduciario di un OCC. Il socio garante è il caso tipico in cui le due crisi si toccano: la sua esposizione verso la banca non si chiude con il concordato della società, e va governata insieme.

📩 Se sei un fideiussore già escusso, un proponente che deve fare i conti dei voti o un creditore che vuole capire quanto pesa la banca: scrivici adesso, i riferimenti dello studio sono in fondo a questa pagina.

Chi hai di fronte: la banca garantita che ha già incassato una parte

La controparte tipica di questo articolo non è un creditore qualsiasi. È un intermediario che ha erogato credito a una società (affidamenti in conto corrente, anticipi su fatture, mutui chirografari, finanziamenti a medio termine) e che, al momento dell’erogazione, ha preteso la firma personale dei soci o degli amministratori. Spesso è una fideiussione omnibus, a volte una garanzia specifica per un singolo finanziamento. In ogni caso la banca ha costruito il rapporto in modo da avere due patrimoni da aggredire: quello della società, che ora è in liquidazione giudiziale, e quello del garante, che di regola è ancora una persona in bonis, con una casa, un reddito, magari quote di altre società.

Dal suo punto di vista il ragionamento è lineare. Il patrimonio della società sarà ripartito secondo le regole del concorso, e la banca chirografaria sa che incasserà una percentuale. Il patrimonio del fideiussore, invece, è fuori dal concorso: lì la banca agisce da sola, con un titolo (decreto ingiuntivo, atto pubblico, cambiali) e con gli strumenti dell’esecuzione individuale. La convenienza della banca è sommare le due fonti senza che l’una riduca l’altra. Tutta la disciplina che vedremo, dalla regola dell’intero al divieto di regresso anticipato, si legge con questa lente.

C’è poi una seconda convenienza, meno visibile ma decisiva: il voto. Nel concordato nella liquidazione giudiziale la proposta è approvata se riporta la maggioranza dei crediti ammessi al voto e, quando ci sono classi, la maggioranza anche nel maggior numero di classi (art. 244 CCII). Chi non fa pervenire il proprio dissenso entro il termine fissato dal giudice delegato si considera consenziente. Una banca che entra nel conteggio con il credito originario, e non con il residuo, può trovarsi a pesare un quarto o un terzo dell’intera massa votante. In quella posizione può:

• bloccare una proposta che ritiene insufficiente, anche se agli altri creditori conviene;
• negoziare con il proponente condizioni migliori per sé, ad esempio un pagamento più rapido o una classe dedicata;
• usare il voto come leva verso il fideiussore, perché la sorte del concordato della società cambia la convenienza di trattare con il garante.

Quando preferisce trattare e quando aggredire? In genere la banca tratta quando il fideiussore ha un patrimonio difficile da liquidare (immobili gravati da altre ipoteche, quote illiquide) e quando il concordato offre una percentuale superiore a quella che si attende dalla prosecuzione della liquidazione. Aggredisce quando il garante ha beni facilmente pignorabili, quando teme che il garante stesso scivoli in una procedura di sovraindebitamento, o quando ha bisogno di chiudere la posizione a bilancio entro una certa data. Non c’è nulla di malevolo in questo: è il comportamento di un attore economico razionale che deve recuperare il più possibile, il più in fretta possibile, con il minor costo di gestione.

Il punto, per chi siede dall’altra parte, è capire che ogni mossa della banca ha un presupposto normativo preciso e un limite altrettanto preciso. La regola dell’intero non è un privilegio illimitato: non consente di incassare più del dovuto, non vale per i pagamenti anteriori all’apertura, non trasforma la banca in un creditore privilegiato. Il voto per l’intero non è un dogma: dipende dallo stato passivo, dalle date, dalle comunicazioni al curatore. E la fideiussione non è un pozzo senza fondo: il garante ha le proprie difese, sia nel rapporto con la banca sia, se persona fisica, negli strumenti del Codice della crisi pensati per lui.

Un’avvertenza di metodo, prima di entrare nelle mosse. Il Codice della crisi (D.Lgs. 14/2019, con i correttivi fino al D.Lgs. 136/2024) si applica alle procedure aperte dal 15 luglio 2022. Se la società è stata dichiarata fallita prima di quella data, la partita si gioca con la legge fallimentare: gli articoli corrispondenti sono gli artt. 61 e 62 l.fall. per i coobbligati e gli artt. 124 e seguenti l.fall. per il concordato fallimentare. Le regole sostanziali sui coobbligati sono rimaste quasi identiche nel passaggio, ed è per questo che la giurisprudenza formata sulla legge fallimentare, che citeremo dichiarandolo, resta la bussola principale anche oggi.

Prima mossa: chiedere l’ammissione al passivo per l’importo più alto possibile

La mossa

La prima cosa che il creditore farà è presentare la domanda di ammissione al passivo della liquidazione giudiziale. È in quella domanda che si decide, a monte, quanto peserà nel voto: nel concordato nella liquidazione giudiziale votano i creditori che risultano dallo stato passivo, o dall’elenco provvisorio predisposto dal curatore quando lo stato passivo non è ancora esecutivo, e la maggioranza si calcola sui crediti ammessi al voto (artt. 243 e 244 CCII). Chi entra nello stato passivo per 200 vota per 200; chi entra per 150 vota per 150.

La banca, quindi, ha interesse a chiedere l’ammissione per il credito più alto che le norme le consentono. Se il fideiussore non ha ancora pagato nulla, nessun problema: chiede il saldo del conto, il capitale residuo dei mutui, gli interessi maturati fino all’apertura. Se il fideiussore ha già pagato qualcosa, entra in gioco la distinzione che regge tutto l’articolo.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Il Codice disciplina i due scenari in due articoli consecutivi.

L’art. 160 CCII, rubricato «Creditore di più coobbligati solidali», stabilisce che il creditore di più coobbligati in solido concorre nella liquidazione giudiziale di quelli che vi sono sottoposti «per l’intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento», e che il regresso tra coobbligati può essere esercitato solo dopo che il creditore è stato soddisfatto per l’intero.

L’art. 161 CCII, rubricato «Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto», riguarda invece il creditore che, prima dell’apertura della liquidazione giudiziale, ha ricevuto una parte del credito da un coobbligato in solido o da un fideiussore del debitore: costui ha diritto di concorrere «per la parte non riscossa». Il coobbligato che ha diritto di regresso verso il debitore può concorrere per la somma pagata; il creditore può farsi assegnare la quota di riparto spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora gli è dovuto, e il suo diritto verso il coobbligato resta fermo se rimane parzialmente insoddisfatto.

Letti insieme, i due articoli dicono una cosa semplice: la data di apertura della liquidazione giudiziale fotografa il credito. Ciò che il fideiussore ha pagato prima riduce il credito ammesso; ciò che paga dopo non lo riduce. È la cristallizzazione della massa passiva applicata ai coobbligati.

La banca preferisce non chiedere l’intero, invece, quando la documentazione degli incassi anteriori è chiara e il curatore la conosce: insistere su un importo che il curatore contesterà espone a un’esclusione parziale e a un contenzioso sullo stato passivo che, nei tempi del concordato, non le conviene.

I suoi limiti

Il primo limite è temporale e invalicabile: per i pagamenti del fideiussore anteriori all’apertura il creditore concorre solo per la parte non riscossa (art. 161, comma 1, CCII). Se la banca chiede l’intero tacendo un acconto ricevuto dal garante prima della sentenza, la domanda è in parte infondata.

Il secondo limite riguarda l’onere della prova. Nell’accertamento del passivo è il creditore che deve provare il credito; il curatore, dal canto suo, verifica gli estratti conto e i documenti in suo possesso, e ha tutto l’interesse a far emergere i pagamenti parziali ricevuti dalla banca prima dell’apertura, perché riducono la massa passiva.

Il terzo limite riguarda i tempi delle contestazioni. Contro lo stato passivo le impugnazioni si propongono con ricorso nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione dell’esito (art. 207, comma 1, CCII). Chi lascia scorrere il termine si trova uno stato passivo che, con riguardo al voto, conta per quello che dice.

La tua contromossa

Se sei il fideiussore che ha pagato prima dell’apertura, la contromossa è doppia. In primo luogo, documenta subito il pagamento e portalo all’attenzione del curatore: bonifici, quietanze, lettere della banca che riconoscono l’incasso. Il curatore ne terrà conto in sede di formazione del progetto di stato passivo, e la banca sarà ammessa per il residuo. In secondo luogo, presenta la tua domanda di ammissione per la somma pagata, come consente l’art. 161, comma 2: sei tu, a quel punto, il creditore concorsuale per quella parte, con il tuo peso nel voto.

Se sei un altro creditore, la contromossa è il controllo incrociato: verificare che la banca non sia stata ammessa per un importo che non tiene conto di incassi anteriori, e in caso contrario proporre impugnazione dell’ammissione altrui nel termine di trenta giorni (art. 206 CCII consente al creditore di impugnare l’accoglimento della domanda di un altro).

Se sei il proponente del concordato, la contromossa è leggere lo stato passivo come una mappa elettorale: sapere prima chi vota per quanto, e preparare la proposta tenendo conto del peso reale della banca, non di quello che la banca rivendica.

Le pronunce che ti proteggono

La Cassazione ha chiarito, sulla legge fallimentare ma con principi trasferibili al Codice, che la cristallizzazione della massa passiva non cancella i diritti del coobbligato che paga: Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3216 del 1° marzo 2012 ha ritenuto che il pagamento del coobbligato estingue, nella misura corrispondente, il credito verso il debitore principale, così che non si crea duplicazione quando il coobbligato chiede di essere ammesso al posto del creditore. Lo stesso principio, letto a contrario, conferma che il pagamento anteriore all’apertura va scomputato dal credito della banca: la massa passiva non può contare due volte la stessa somma.

Seconda mossa: escutere il fideiussore dopo l’apertura e restare in gara per l’intero

La mossa

Dal suo punto di vista, conviene escutere il fideiussore dopo la sentenza di apertura, non prima. È la mossa più raffinata dell’intero arsenale, perché sfrutta esattamente la differenza tra gli artt. 160 e 161 CCII. La banca chiede l’ammissione al passivo della società per il credito esistente alla data di apertura; poi agisce contro il garante (con decreto ingiuntivo, precetto, pignoramento immobiliare, o semplicemente con una richiesta di pagamento che il garante, sotto pressione, onora in parte). Ogni euro incassato dal fideiussore dopo l’apertura non riduce il credito ammesso: la banca resta in gara «per l’intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento».

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Le ragioni sono tre. La prima è il voto: restando ammessa per l’intero, la banca conserva lo stesso peso nella votazione sul concordato, anche se nel frattempo ha incassato una quota rilevante dal garante. La seconda è il riparto: la percentuale concordataria si calcola sul credito ammesso, non sul residuo effettivo, e questo aumenta la somma che la banca riceverà dal concordato. La terza è la sequenza dei pagamenti: la banca incassa prima dal garante, che è più rapido, e poi dalla procedura, che è più lenta, senza che la prima entrata riduca la seconda.

La banca preferisce non escutere subito il fideiussore quando il concordato è vicino e la percentuale offerta è alta, perché in quel caso il garante, se escusso, potrebbe a sua volta perdere interesse al buon esito della proposta o rivolgersi a una procedura di sovraindebitamento che sospende le azioni individuali. Preferisce non escuterlo anche quando la fideiussione presenta profili di nullità o di inefficacia che il garante potrebbe far valere in sede di opposizione.

I suoi limiti

Primo limite: la regola dell’intero non autorizza la banca a incassare più del suo credito. La somma di ciò che riceve dal fideiussore e di ciò che riceve dalla procedura non può superare il dovuto. La Cassazione lo ha detto con chiarezza, in un caso in cui il terzo che aveva parzialmente soddisfatto il creditore era un datore di pegno: Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6073 del 4 dicembre 1985 ha ammesso il creditore al concorso per l’intero, ma ha fatto salva la possibilità di ripetere quanto il creditore abbia ricevuto in eccedenza rispetto al credito. La regola dell’intero è una regola di concorso, non di arricchimento.

Secondo limite: la regola vale solo per i pagamenti successivi all’apertura. Se la banca ha incassato dal garante il giorno prima della sentenza, si applica l’art. 161 e il credito ammesso va ridotto. Le date delle valute e dei bonifici, in questo terreno, valgono quanto le norme.

Terzo limite: la regola dell’intero non sana i vizi del credito. La banca resta soggetta al controllo del curatore e degli altri creditori sull’esistenza e sull’ammontare del credito alla data di apertura: interessi non dovuti, commissioni non pattuite, capitalizzazioni illegittime non diventano legittimi perché c’è un fideiussore.

La tua contromossa

Se sei il fideiussore, la contromossa chiave è non pagare a pezzi senza una strategia. Un pagamento parziale dopo l’apertura non ti fa entrare nel concorso (lo vedremo nella quarta mossa), non riduce il peso della banca nel voto, non ti libera. Ha senso solo se fa parte di un accordo con la banca che ne regoli gli effetti: ad esempio un saldo e stralcio della fideiussione, con rinuncia della banca all’azione residua verso di te, oppure un accordo che preveda come la banca voterà sul concordato della società.

Se un pagamento parziale è già avvenuto, la contromossa è tenere la contabilità della banca: quanto ha incassato da te, quanto incasserà dal concordato, quanto le resta da avere. Nel momento in cui la somma delle due fonti raggiunge il credito, la banca è soddisfatta per l’intero e si apre la porta della surrogazione e del regresso (art. 160, comma 2); se la supera, scatta il problema dell’eccedenza, che la banca non può trattenere.

È qui che l’esperienza nella crisi d’impresa e quella nella crisi della persona fisica devono lavorare insieme: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021 e Gestore della crisi da sovraindebitamento, legge la posizione della società e quella del garante come due facce della stessa partita.

Le pronunce che ti proteggono

Oltre alla Cass. n. 6073/1985 sull’eccedenza, va tenuta presente la Cass. n. 3216/2012 già citata: il coobbligato che paga dopo l’apertura può subentrare al creditore senza duplicazione, ma solo se il suo pagamento è idoneo a estinguere per intero la pretesa che il creditore fa valere nel concorso. Pagamento integrale apre la surrogazione; pagamento parziale la lascia chiusa. È il confine che decide chi vota.

Terza mossa: presentarsi alla votazione con il peso del credito originario

La mossa

Arrivata la proposta di concordato, il giudice delegato fissa il termine entro cui i creditori possono far pervenire il proprio dissenso. La banca ammessa per l’intero vota per l’intero. Lo fa anche se, nel frattempo, il fideiussore le ha versato una parte rilevante del credito dopo l’apertura: per le ragioni viste nella seconda mossa, quel pagamento non incide sulla sua posizione nel concorso.

Ecco la risposta diretta alla domanda del titolo: se il fideiussore ha pagato dopo l’apertura della liquidazione giudiziale, il creditore vota per l’intero credito ammesso; se ha pagato prima, vota solo per la parte non riscossa, perché solo per quella è ammesso.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Il voto per l’intero è lo strumento con cui la banca contratta. Una banca che pesa il 30% della massa votante e dichiara il proprio dissenso costringe il proponente a raccogliere il consenso di quasi tutti gli altri; con le classi, può far mancare la maggioranza nella propria classe. Il proponente sa che per far passare la proposta deve trattare con lei.

Quando preferisce non usarlo in modo ostile? Quando la proposta offre più di quanto la banca si attende dalla prosecuzione della liquidazione, e soprattutto quando la proposta è accompagnata da un’intesa sul garante. In questi casi la banca può persino non esprimere dissenso e lasciare operare il silenzio-assenso dell’art. 244 CCII.

I suoi limiti

Primo limite: le variazioni successive alla scadenza del termine non contano. L’art. 244 CCII stabilisce che le variazioni del numero dei creditori ammessi o dell’ammontare dei crediti, avvenute dopo la scadenza del termine fissato per il voto, non influiscono sul calcolo della maggioranza. È un limite che taglia in due direzioni: la banca non può aumentare il proprio peso dopo la scadenza, ma neppure il fideiussore che paga in extremis può sottrarle voti.

Secondo limite: la maggioranza è una maggioranza di crediti, non di teste, e con le classi diventa anche una maggioranza di classi. Una banca forte nella massa può essere neutralizzata da una suddivisione in classi omogenee che la isoli, purché le classi siano formate secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei e il trattamento sia giustificato.

Terzo limite: il voto contrario può essere superato in sede di omologazione solo nei casi previsti. L’art. 245, comma 5, CCII consente al tribunale di superare il dissenso di una classe, e il voto contrario determinante dell’amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali (e oggi, per effetto dell’art. 4 del D.Lgs. 147/2026 sui tributi locali, anche di regioni ed enti locali), quando il credito risulta soddisfatto in misura non inferiore a quanto otterrebbe dalla prosecuzione della liquidazione. Per la banca chirografaria questo significa che il suo dissenso non è un veto assoluto se la proposta è costruita con le classi e regge il confronto con la liquidazione.

Quarto limite: chi non ha titolo a votare non vota. Il voto segue lo stato passivo: la banca ammessa con riserva o esclusa per una parte vota solo nei limiti di ciò che il giudice delegato le riconosce ai fini del voto.

La tua contromossa

Se sei il proponente, la contromossa è costruire la proposta sui numeri reali: individuare in anticipo quanta parte del credito della banca è stata ridotta da pagamenti anteriori all’apertura (e quindi non vota) e quanta resta in gara per l’intero; valutare se una classe dedicata ai creditori garantiti da fideiussione abbia senso, perché la loro posizione economica è diversa da quella dei chirografari puri (incassano anche dal garante); verificare la tenuta della proposta rispetto alla prosecuzione della liquidazione, così che, se la banca vota contro e la sua classe dissente, ci siano i presupposti dell’art. 245, comma 5.

Se sei il fideiussore, la contromossa è capire che il tuo interesse e quello della banca, sul concordato della società, possono coincidere: più la proposta paga, meno la banca ti chiederà. Ti conviene sostenerla, e ti conviene farlo con un accordo scritto che leghi il voto della banca alla definizione della tua posizione.

Se sei un altro creditore, la contromossa è chiedere trasparenza sul calcolo: quali crediti sono stati considerati ai fini del voto, per quali importi, con quali riserve.

Le pronunce che ti proteggono

Sul piano del voto la giurisprudenza ha anche indicato un limite che riguarda le operazioni di cessione del credito, e che vedremo nella quinta mossa. Qui basti ricordare che la regola dell’intero, per come è stata ricostruita dalla Cassazione (Cass. n. 3216/2012), riguarda la posizione del creditore nel concorso: il voto la segue, ma non la amplia. Il voto è uno specchio dello stato passivo, non uno strumento per riscriverlo.

Quarta mossa: tenere il fideiussore fuori dal concorso e fuori dal voto

La mossa

La banca ha un interesse preciso: che il fideiussore che ha pagato solo in parte dopo l’apertura non entri nello stato passivo e non voti. Se entrasse, ci sarebbero due soggetti a votare sulla stessa somma: la banca per l’intero, il garante per ciò che ha versato. E il garante, che spesso è il socio della società, voterebbe a favore di qualunque proposta riduca la sua esposizione. La mossa della banca, quindi, è opporsi a ogni domanda di ammissione del fideiussore parzialmente adempiente, o comunque far valere che quel credito non esiste ancora.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

La banca ha dalla sua l’art. 160, comma 2, CCII: il regresso tra coobbligati può essere esercitato solo dopo che il creditore è stato soddisfatto per l’intero credito. Finché la banca non ha incassato tutto, il garante che ha pagato una parte non può far valere il regresso nel concorso.

La Cassazione, ragionando sulla legge fallimentare, ha esteso il limite anche alla surrogazione: con la sent. n. 3216 del 1° marzo 2012, la Sez. I ha ritenuto inammissibile la surrogazione del coobbligato o del fideiussore quando il suo pagamento non soddisfa interamente la pretesa del creditore, qualificando l’art. 61, comma 2, l.fall. come norma speciale che si applica tanto al regresso quanto alla surrogazione. Il pagamento parziale successivo all’apertura non dà al fideiussore né il regresso né la surrogazione nel concorso.

C’è un secondo argomento, che riguarda il fideiussore che non ha pagato nulla. Cass. civ., Sez. I, n. 22382 del 6 settembre 2019, resa sul concordato preventivo della legge fallimentare, ha negato il diritto di voto al fideiussore non adempiente: il credito di regresso non esiste prima del pagamento, che ne è presupposto costitutivo e non semplice condizione di esigibilità; per questo il fideiussore non può neppure essere ammesso con riserva come titolare di un credito condizionale. La Corte ha valorizzato anche la norma che riconosceva al fideiussore soltanto il diritto di intervenire all’adunanza dei creditori per formulare osservazioni, non quello di votare.

Quando la banca preferisce non fare questa mossa? Quando ha già raggiunto con il garante un accordo che prevede un suo voto favorevole: in quel caso la presenza del garante tra i votanti non le crea problemi, e anzi può aiutare la proposta.

I suoi limiti

Primo limite: se il fideiussore ha pagato prima dell’apertura, la banca non può tenerlo fuori. L’art. 161, comma 2, CCII consente al coobbligato che ha diritto di regresso di concorrere per la somma pagata. In questo scenario il garante è un creditore concorsuale a pieno titolo per la parte versata, e vota per quella parte. La banca conserva un’arma diversa: il comma 3 le consente di farsi assegnare, in sede di riparto, la quota spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora le è dovuto. Ma questa è una regola sulla distribuzione delle somme, non sul voto. Non risultano dalle fonti consultate pronunce che trasferiscano alla banca il voto del garante per effetto del comma 3: sul punto la soluzione più coerente con il testo è che il garante ammesso voti per il proprio credito, mentre la banca si soddisfa sulla sua quota in sede di riparto.

Secondo limite: se il fideiussore paga l’intero residuo, la porta si apre. Quando la banca è soddisfatta per l’intero (sommando ciò che ha ricevuto dal garante e, eventualmente, dalla procedura), il garante può surrogarsi e insinuarsi con domanda ordinaria, tempestiva o tardiva, senza bisogno di una domanda con riserva: lo ha affermato la stessa Cass. n. 3216/2012, osservando che il pagamento estingue il credito verso il debitore principale e quindi non c’è duplicazione. Nella stessa linea, Cass. civ., Sez. I, sent. n. 11144 del 4 luglio 2012 e Cass. civ., Sez. VI-1, ord. n. 17413 del 13 luglio 2017 (entrambe sulla legge fallimentare) hanno qualificato come concorsuale il credito di regresso del fideiussore che ha pagato integralmente dopo il fallimento: per effetto della surrogazione il garante prende il posto del creditore soddisfatto, ne eredita la concorsualità senza violare la cristallizzazione della massa passiva e può farlo valere nei limiti delle regole del concorso, anche se non aveva chiesto l’ammissione con riserva. Se la banca era già ammessa, il subentro va comunicato al curatore perché aggiorni lo stato passivo.

Terzo limite: c’è stata in passato una giurisprudenza di merito di segno diverso. Il Tribunale di Bergamo, con decreto del giudice delegato del 20 febbraio 2014, aveva ammesso i fideiussori al voto sul concordato preventivo anche senza pagamento, ritenendo che il loro interesse alla convenienza della proposta non potesse essere escluso e che il titolo del loro credito fosse la fideiussione stessa, anteriore alla domanda. È un orientamento rimasto minoritario e superato dalla Cassazione del 2019, ma mostra che il tema non è sempre stato pacifico.

La tua contromossa

Se sei il fideiussore che ha pagato una parte dopo l’apertura, la contromossa non è insistere per votare: la legge non te lo consente. La contromossa è decidere se completare il pagamento o fermarti. Se completi il pagamento del residuo (magari con un accordo di saldo e stralcio che la banca accetta come integrale soddisfazione), diventi tu il titolare del credito nel concorso, per surrogazione, e voti al posto della banca. Se ti fermi, resti fuori, e devi puntare sull’accordo con la banca o sugli strumenti del sovraindebitamento per la tua esposizione residua.

Se sei il fideiussore che ha pagato prima dell’apertura, presenta la domanda di ammissione per la somma pagata entro i termini: le domande tardive sono ammesse se trasmesse oltre trenta giorni prima dell’udienza di verifica e non oltre sei mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo (art. 208 CCII). Ma per votare sul concordato conta essere nello stato passivo, o nell’elenco provvisorio, quando si vota.

Le pronunce che ti proteggono

Il paletto più netto per il garante è quello fissato da Cass. civ., Sez. I, sent. n. 26003 del 17 ottobre 2018 (legge fallimentare): il fideiussore che vuole insinuarsi in regresso o in surrogazione dopo aver pagato successivamente al fallimento deve provare di aver soddisfatto integralmente il creditore; non basta un pagamento parziale, neppure se, in base a una transazione, estingue l’obbligazione di chi ha pagato. Nel caso deciso la Corte ha cassato l’ammissione di un fideiussore che aveva versato in via transattiva solo una parte del credito per cui la banca era già insinuata. Una transazione con la banca che libera te non basta: per entrare nel concorso deve risultare soddisfatta la banca.

Paradossalmente, le stesse pronunce che sbarrano la strada al fideiussore parziale proteggono il fideiussore che si muove al momento giusto: Cass. n. 3216/2012 gli garantisce la surrogazione senza domanda con riserva quando paga per intero, e Cass. n. 22382/2019 chiarisce che il suo credito nasce con il pagamento, il che significa che il momento del pagamento è una scelta strategica, non un dettaglio contabile.

Quinta mossa: cedere il credito o far entrare un nuovo titolare per spostare il voto

La mossa

Una banca che non vuole aspettare l’esito del concordato può cedere il credito: a una società veicolo di cartolarizzazione, a un fondo, a un servicer, a un investitore interessato proprio alla procedura. Nel concordato nella liquidazione giudiziale la cessione ha una conseguenza diretta sul voto, perché il cessionario si presenta con il credito ammesso. E il cessionario può avere interessi molto diversi da quelli della banca: può essere il proponente stesso, o un soggetto a lui vicino, che compra crediti per assicurarsi la maggioranza.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Per la banca la cessione ha il vantaggio della liquidità immediata e della pulizia del bilancio. La fideiussione, essendo accessoria, segue il credito ceduto: il cessionario acquista anche la garanzia del socio. Per il fideiussore questo significa trovarsi di fronte un nuovo interlocutore, spesso con logiche di recupero più aggressive o, al contrario, più disposto a transigere perché ha comprato a sconto.

La banca preferisce non cedere quando la percentuale attesa dal concordato, sommata a quanto ottenibile dal garante, è superiore al prezzo offerto dal mercato per crediti deteriorati di quel tipo.

I suoi limiti

Il Codice limita il voto dei cessionari successivi all’apertura. L’art. 243, comma 7, CCII, nel solco dell’art. 127 l.fall., esclude dal voto i trasferimenti di crediti avvenuti dopo l’apertura, salvo che siano a favore di banche o intermediari finanziari. Sul perimetro di questa eccezione è intervenuta la Cassazione con la sent. n. 3220 del febbraio 2025 (Sez. I, resa sulla legge fallimentare): la società veicolo di cartolarizzazione che acquista crediti dopo l’apertura non vota, salvo che sia iscritta all’albo degli intermediari finanziari previsto dall’art. 106 TUB. La cessione non è un modo per comprare voti: chi acquista dopo l’apertura senza essere un intermediario vigilato perde il diritto di voto.

Questo limite vale anche nel nostro scenario. Se il fideiussore, invece di surrogarsi per pagamento, acquista il credito dalla banca con un contratto di cessione dopo l’apertura, la soluzione non è automatica: occorre verificare se si tratta di una cessione (che non attribuisce il voto) o di un pagamento con surrogazione (che lo attribuisce al garante che ha soddisfatto per intero il creditore). La qualificazione dell’operazione è decisiva e va costruita nei documenti, non ricostruita dopo.

La tua contromossa

Se sei il proponente, verifica la data e la natura di ogni trasferimento di credito comunicato al curatore: le cessioni successive all’apertura a soggetti non vigilati non contano nel voto.

Se sei il fideiussore che vuole chiudere la propria posizione e, insieme, avere voce sul concordato, struttura l’operazione come pagamento con surrogazione, non come acquisto del credito: è la via che, secondo l’impostazione della Cassazione del 2012, ti mette al posto della banca senza duplicazione. Il saldo e stralcio con la banca va scritto in modo che la banca dichiari di essere stata integralmente soddisfatta e riconosca la surrogazione; senza quella dichiarazione, il tuo pagamento rischia di restare un pagamento parziale, con le conseguenze viste nella quarta mossa.

Se sei un altro creditore, la contromossa è la vigilanza: chiedere al curatore l’elenco delle variazioni dei titolari dei crediti e contestare quelle che non danno diritto di voto.

Le pronunce che ti proteggono

La Cass. n. 3220/2025 è il riferimento principale per i cessionari; la Cass. n. 3216/2012 lo è per chi paga e si surroga. Le due pronunce, lette insieme, disegnano il confine tra chi entra nel voto perché ha soddisfatto il creditore e chi ne resta fuori perché ha solo comprato la sua posizione.

Sesta mossa: dopo l’omologazione, tornare a bussare alla porta del garante

La mossa

Omologato il concordato, la banca incassa la percentuale. E poi fa ciò che aveva in mente dal primo giorno: si rivolge al fideiussore per la differenza. Il concordato libera la società nei limiti della percentuale, ma non libera chi ha garantito il debito della società. La banca agisce contro il garante per tutto ciò che non ha ricevuto, al netto di quanto ha già incassato da lui.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

È la mossa che giustifica, a ritroso, tutte le altre. Il voto per l’intero, l’escussione dopo l’apertura, l’opposizione alla surrogazione parziale servono a massimizzare ciò che arriva dal concordato; l’azione contro il garante serve a recuperare il resto. Dal punto di vista della banca, il concordato della società e la fideiussione sono due rubinetti da aprire in sequenza.

La regola che glielo consente ha radici antiche. L’art. 161, comma 3, CCII, già esaminato, dice che il diritto del creditore verso il coobbligato resta fermo se rimane parzialmente insoddisfatto. Per il concordato preventivo della legge fallimentare, Cass. n. 22382/2019 ha ribadito che l’omologazione non estende i suoi effetti esdebitatori ai coobbligati e ai fideiussori, e che neppure un patto inserito nella proposta può ottenere quel risultato: la salvezza dei diritti verso garanti e obbligati in regresso è disciplina normativa sottratta alla disponibilità delle parti, in deroga alle regole civilistiche sulla remissione del debito, ed è pensata proprio per rendere più facile ai creditori accettare la proposta. Lo stesso principio regge il concordato nella liquidazione giudiziale, dove gli effetti sui coobbligati sono disciplinati in modo analogo.

La banca preferisce non agire subito contro il garante quando quest’ultimo ha un patrimonio modesto e ha già avviato una procedura di sovraindebitamento, o quando una transazione rapida le consente di chiudere la posizione con un incasso certo.

I suoi limiti

Primo limite: la banca non può chiedere al garante più di quanto le manca. Il conteggio si fa sottraendo dal credito originario tutto ciò che la banca ha ricevuto dalla procedura e dal garante stesso. Se la somma supera il credito, l’eccedenza va restituita (Cass. n. 6073/1985).

Secondo limite: il garante conserva tutte le eccezioni relative al contratto di fideiussione. Validità della garanzia, limiti dell’importo massimo garantito, decadenze contrattuali, eventuali profili di nullità delle clausole: tutto ciò resta opponibile alla banca, perché la fideiussione vive di vita propria nel rapporto tra banca e garante.

Terzo limite: il fideiussore che diventa a sua volta insolvente può accedere agli strumenti del Codice della crisi per sé. Se il garante è una persona fisica e non è più in grado di far fronte alle obbligazioni, il sovraindebitamento gli offre il piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore (quando i debiti non derivano dall’attività d’impresa, aspetto da verificare caso per caso per il socio garante), il concordato minore, la liquidazione controllata. In queste procedure la banca è uno dei creditori, e non agisce più da sola.

La tua contromossa

Se sei il fideiussore, la contromossa è anticipare questa mossa già durante la votazione sul concordato della società. Il momento in cui la banca ha bisogno di te (o del tuo voto, se sei ammesso; o del tuo sostegno alla proposta, se sei il socio che la promuove) è quello in cui sei in grado di negoziare la tua liberazione. Dopo l’omologazione, la banca ha già incassato ciò che le serve dalla procedura e tu sei solo il prossimo debitore.

Una contromossa specifica riguarda le azioni del fideiussore verso il debitore prima del pagamento. La Cassazione ha escluso, con la sent. n. 3538 del 13 giugno 1984 (Sez. I, legge fallimentare), che il fideiussore possa usare l’art. 1953 c.c. contro il debitore principale ammesso al concordato preventivo per ottenerne la liberazione o una garanzia: il debitore in concordato non può pagare integralmente il creditore, non può offrire al garante garanzie che violerebbero la parità di trattamento, e il creditore, ridotto il suo credito alla percentuale concordataria, non rinuncerebbe certo alla fideiussione, unico strumento per recuperare il resto. Questo significa che la tua leva non è verso la società, ma verso la banca: è con lei che si tratta.

Le pronunce che ti proteggono

Un’ultima insidia riguarda i pagamenti che il garante ritiene di aver chiuso per sempre. Cass. civ., Sez. III, ord. n. 18794 del 4 luglio 2023 (legge fallimentare) ha ritenuto valida e non vessatoria la clausola di fideiussione che fa rivivere la garanzia quando il pagamento del debito viene revocato ai sensi dell’art. 67 l.fall., e ha ammesso che la clausola operi anche se il creditore restituisce agli organi della procedura quanto aveva ricevuto in esecuzione di una transazione. Per il garante, quindi, il pagamento ricevuto dalla banca prima della crisi non è sempre una chiusura definitiva: va letta la clausola di reviviscenza.

Le pronunce citate in questa mossa sembrano tutte a favore della banca, e in parte lo sono. Ma contengono anche i paletti che la frenano: il divieto di incassare oltre il dovuto (Cass. n. 6073/1985), il fatto che la percentuale concordataria riduca comunque l’importo da chiedere al garante (art. 161, comma 3, CCII), il riconoscimento che la posizione del garante è autonoma e merita strumenti propri (Cass. n. 22382/2019 la colloca fuori dal concordato, ma proprio per questo non la sottrae alle difese ordinarie).

La partita giocata: tre simulazioni mossa per mossa

Le simulazioni che seguono sono esercizi dimostrativi con numeri ipotetici, non casi reali. Servono a vedere come le date cambiano il peso del voto.

Simulazione 1: pagamento del fideiussore prima dell’apertura. Ipotesi: una banca vanta verso una S.r.l. un credito chirografario di 186.430 euro. Il socio fideiussore versa 41.270 euro il 3 febbraio; la liquidazione giudiziale della società è aperta il 14 marzo. La banca chiede l’ammissione per 186.430 euro. Il curatore, esaminati gli estratti conto, propone l’ammissione per 145.160 euro (la parte non riscossa, art. 161, comma 1). Il socio presenta domanda per 41.270 euro (art. 161, comma 2). Totale crediti chirografari ammessi al voto: 731.580 euro, maggioranza oltre 365.790. La banca pesa 145.160 euro, il socio 41.270. Se la banca dissente e il socio non esprime dissenso, il socio conta come consenziente. Se la banca avesse ottenuto l’ammissione per 186.430 euro, avrebbe pesato 41.270 euro in più, e il socio non avrebbe votato per quella somma: una differenza di oltre 82.000 euro nello spostamento dei voti, decisa da una data.

Simulazione 2: pagamento dopo l’apertura e voto per l’intero. Ipotesi: credito della banca 212.640 euro, ammesso per l’intero. Il fideiussore paga 58.900 euro il 9 settembre, dopo l’apertura. La proposta di concordato offre il 22% ai chirografari e il termine per il dissenso scade il 20 ottobre. La banca vota per 212.640 euro, non per 153.740. Il fideiussore non vota (pagamento parziale, art. 160, comma 2; Cass. n. 3216/2012). Se la proposta è approvata, la banca riceve il 22% di 212.640 euro, cioè 46.780,80 euro. Sommati ai 58.900 incassati dal garante fanno 105.680,80 euro: la banca non ha superato il credito, e può chiedere al garante ancora 106.959,20 euro. Se il garante, prima del 20 ottobre, avesse pagato l’intero residuo di 153.740 euro, la banca sarebbe stata soddisfatta per l’intero, il garante si sarebbe surrogato e avrebbe votato lui per 212.640 euro, dopo aver comunicato il subentro al curatore. La differenza tra un pagamento parziale e un pagamento integrale non è solo di importo: decide chi vota.

Simulazione 3: quando l’intero produce un’eccedenza. Ipotesi: credito della banca 95.300 euro, ammesso per l’intero. Dopo l’apertura il fideiussore paga 61.450 euro. Il concordato, sostenuto da un terzo assuntore, offre il 45%: 42.885 euro. La banca incasserebbe complessivamente 104.335 euro, cioè 9.035 euro più del dovuto. Qui la regola dell’intero incontra il suo limite: la banca non può trattenere l’eccedenza (Cass. n. 6073/1985). Il fideiussore, che a quel punto ha visto la banca soddisfatta per l’intero, può far valere le proprie ragioni sulla parte eccedente. La strategia corretta, per il garante, è segnalarlo prima del riparto, chiedendo che la quota di riparto oltre il residuo dovuto alla banca non le venga versata.

Quando all’avversario conviene trattare

La lettura strategica delle mosse precedenti porta a individuare quattro momenti in cui la banca è più disponibile all’accordo.

Il primo momento è prima dell’apertura della liquidazione giudiziale. Finché la società è in bonis o in una fase di negoziazione (composizione negoziata, trattative per un accordo), la banca sa che un pagamento del garante ridurrà il suo credito ammesso. Può preferire un saldo e stralcio della fideiussione a un’azione esecutiva contro il socio, specialmente se la sentenza di apertura è vicina. Per il garante, pagare prima dell’apertura significa entrare nel concorso per la somma versata (art. 161, comma 2): un vantaggio concreto se poi c’è un concordato.

Il secondo momento è la fase di formazione dello stato passivo. Quando il curatore contesta una parte del credito della banca, o quando emergono incassi anteriori non dichiarati, la banca rischia un’ammissione ridotta e un contenzioso. Una transazione che chiarisca i conti e definisca la posizione del garante può convenirle.

Il terzo momento è la votazione sul concordato. È il momento di massima forza della banca, perché vota per l’intero, ma anche il momento in cui il proponente e il garante hanno qualcosa da offrirle: una classe dedicata, tempi di pagamento rapidi, la liberazione del garante in cambio di un pagamento aggiuntivo. Se la proposta regge il confronto con la liquidazione e le classi sono costruite correttamente, il dissenso della banca può essere superato in omologazione (art. 245, comma 5): la banca lo sa, e questo sposta la sua convenienza verso l’accordo.

Il quarto momento è quando il garante accede a una procedura propria. Se il socio fideiussore presenta un piano di ristrutturazione dei debiti, un concordato minore o chiede la liquidazione controllata, la banca perde la possibilità di agire individualmente contro di lui e diventa un creditore tra gli altri. In vista di questo scenario, un accordo diretto può essere per lei preferibile.

In tutti e quattro i momenti la variabile decisiva è la stessa: quanto vale per la banca il tempo. Un incasso certo oggi, accompagnato da una chiusura pulita della posizione, vale spesso più di un incasso incerto e lontano, ottenuto con costi di recupero e di gestione. Chi tratta con la banca deve saper leggere questa convenienza nei numeri del suo bilancio, non solo nelle norme.

Il caso del socio garante che è anche proponente

Nella pratica il fideiussore è spesso la stessa persona, o lo stesso gruppo familiare, che vuole presentare la proposta di concordato nella liquidazione giudiziale, magari tramite una società di nuova costituzione che rilevi l’attivo. In questa configurazione la partita cambia, perché il socio siede contemporaneamente su due lati del tavolo: come proponente ha interesse a una percentuale bassa e sostenibile, come garante ha interesse a una percentuale alta, perché ogni euro che la banca riceve dal concordato è un euro in meno che potrà chiedergli dopo l’omologazione.

La banca conosce questo doppio ruolo e lo usa. Il suo ragionamento è prevedibile: «se il proponente è anche il mio garante, posso votare contro una proposta modesta sapendo che lui, per evitare di pagarmi la differenza in proprio, sarà costretto a migliorarla». È una leva reale, ma ha due limiti. Il primo è che il dissenso della banca può essere superato in omologazione se la proposta è costruita con classi e regge il confronto con la prosecuzione della liquidazione (art. 245, comma 5, CCII). Il secondo è che il socio garante ha un’alternativa: invece di aumentare la percentuale per tutti, può offrire alla banca, fuori dal concordato e con risorse proprie, un pagamento a saldo della fideiussione. Un pagamento integrale, documentato come tale, lo surroga nel credito della banca (Cass. n. 3216/2012) e gli consente di votare al suo posto; un pagamento parziale, invece, lascia la banca in gara per l’intero e il garante fuori dal voto.

La scelta tra le due strade è un calcolo, non una questione di principio. Si confrontano tre numeri: quanto costa al proponente alzare la percentuale per l’intera massa chirografaria; quanto costa al garante chiudere la propria fideiussione con la banca; quanto vale, in termini di probabilità di approvazione, togliere alla banca il voto e trasferirlo al garante. In molti casi la soluzione più efficiente è una combinazione: una percentuale ragionevole per tutti e un accordo separato con la banca che ne regoli il voto e liberi il garante. Va costruita con attenzione alla parità di trattamento, perché il vantaggio riconosciuto alla banca non può provenire dall’attivo della procedura, ma solo da risorse del terzo garante, e deve essere trasparente nei confronti del giudice delegato e degli altri creditori.

La partita in tabella

La tabella riassume le mosse della banca, il vincolo che la legge le impone, la contromossa di chi le sta di fronte e la finestra temporale in cui quella contromossa è utile. Va letta tenendo presente che la data di apertura della liquidazione giudiziale è lo spartiacque di quasi tutte le righe: ciò che accade prima riduce il credito della banca, ciò che accade dopo, di regola, no.

Mossa del creditore	Termine o condizione che lo vincola	Contromossa	Finestra utile
Chiedere l’ammissione per l’intero nonostante acconti del garante	Art. 161, c. 1, CCII: per i pagamenti anteriori all’apertura concorre solo per la parte non riscossa	Documentare i pagamenti al curatore; domanda del garante per la somma pagata (art. 161, c. 2)	Fino al progetto di stato passivo; poi impugnazione entro 30 giorni (art. 207)
Escutere il garante dopo l’apertura e restare ammesso per l’intero	Art. 160, c. 1: regola dell’intero «sino al totale pagamento»; divieto di incassare oltre il dovuto (Cass. 6073/1985)	Non pagare a rate senza accordo; tenere il conto di quanto incassa la banca da tutte le fonti	Prima di ogni pagamento al creditore
Votare per l’intero	Voto ancorato allo stato passivo; variazioni dopo il termine irrilevanti (art. 244)	Proposta costruita sui numeri reali; classi omogenee; tenuta rispetto alla liquidazione (art. 245, c. 5)	Prima del deposito della proposta e fino alla scadenza del termine per il dissenso
Tenere fuori il garante che ha pagato in parte dopo l’apertura	Art. 160, c. 2; Cass. 3216/2012 (no regresso né surrogazione senza pagamento integrale); Cass. 22382/2019 (no voto senza pagamento)	Completare il pagamento con surrogazione documentata, oppure accordo scritto con la banca	Prima della scadenza del termine per il voto
Cedere il credito dopo l’apertura	Art. 243, c. 7, CCII; Cass. 3220/2025 (SPV non iscritta all’albo ex art. 106 TUB non vota)	Verificare data e natura dei trasferimenti; preferire la surrogazione all’acquisto	Dalla comunicazione della cessione al curatore fino al voto
Agire contro il garante dopo l’omologazione	Art. 161, c. 3: diritto fermo solo per la parte insoddisfatta; eccezioni proprie della fideiussione	Negoziare la liberazione durante la votazione; valutare gli strumenti di sovraindebitamento	Durante la votazione e prima dell’esecuzione individuale

Le domande di chi è dentro questa partita

«Sono il socio fideiussore e ho già pagato 30.000 euro alla banca prima del fallimento della società. La banca può votare anche per quei 30.000?»
No, se il pagamento è anteriore all’apertura della liquidazione giudiziale. La banca concorre solo per la parte non riscossa (art. 161, comma 1, CCII) e vota per quella. Tu puoi chiedere l’ammissione per la somma pagata (comma 2) e votare per essa, ferma la possibilità della banca di farsi assegnare la tua quota di riparto fino a quanto ancora le spetta (comma 3).

«Ho pagato una parte del debito dopo la sentenza. Posso almeno votare per quella parte?»
No. Finché la banca non è soddisfatta per l’intero, il regresso e la surrogazione nel concorso restano preclusi (art. 160, comma 2, CCII; Cass. n. 3216/2012, sulla legge fallimentare). La banca continua a votare per tutto il credito ammesso. La strada per entrare nel voto è completare il pagamento, anche con un accordo di saldo e stralcio che la banca riconosca come integrale soddisfazione.

«Se il concordato della società viene omologato, la banca può ancora chiedermi qualcosa?»
Sì, la differenza tra il credito e ciò che ha ricevuto. L’omologazione non libera i fideiussori, e neppure una clausola della proposta può liberarli senza il consenso del creditore (Cass. n. 22382/2019, sul concordato preventivo della legge fallimentare). Ma la banca non può chiederti più di quanto le manca, e se finisce per incassare più del dovuto deve restituire l’eccedenza (Cass. n. 6073/1985).

«Sono un fideiussore e non ho ancora pagato nulla. Posso votare sul concordato?»
No, secondo la Cassazione. Il credito di regresso nasce con il pagamento, che ne è presupposto costitutivo; per questo il fideiussore non può neppure essere ammesso con riserva (Cass. n. 22382/2019). C’è stato un orientamento di merito contrario (Trib. Bergamo, 20 febbraio 2014), oggi superato.

«La banca ha venduto il credito a un fondo dopo l’apertura. Il fondo vota?»
Dipende da chi è il fondo. Le cessioni successive all’apertura non danno diritto di voto, salvo quelle a favore di banche e intermediari finanziari; la Cassazione (n. 3220/2025, resa sulla legge fallimentare) ha escluso il voto della società veicolo non iscritta all’albo ex art. 106 TUB.

«Il fallimento della società è stato dichiarato nel 2021. Valgono queste regole?»
Valgono le regole corrispondenti della legge fallimentare, perché il Codice della crisi si applica alle procedure aperte dal 15 luglio 2022. Gli artt. 61 e 62 l.fall. dicono, nella sostanza, ciò che oggi dicono gli artt. 160 e 161 CCII, e le pronunce citate in questo articolo sono state rese proprio su quelle norme.

I paletti fissati dai giudici

Le pronunce che seguono sono state riscontrate in fonti giurisprudenziali indipendenti e sono ordinate secondo la mossa della banca che ciascuna limita, chiarisce o, in qualche caso, rafforza. Per ognuna si indica il principio riformulato e la ragione per cui conta in questa partita. Quasi tutte sono rese sulla legge fallimentare: lo si dichiara, ricordando che gli artt. 160 e 161 CCII riproducono nella sostanza gli artt. 61 e 62 l.fall.

Sulla prima e sulla quarta mossa: chi entra nel concorso e quando

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3216 del 1° marzo 2012 (legge fallimentare, art. 61). Il principio di cristallizzazione della massa passiva non impedisce al coobbligato solidale che paga dopo la dichiarazione di fallimento di subentrare nella posizione del creditore, perché il suo pagamento estingue il credito verso il debitore principale e non crea duplicazioni; il coobbligato può quindi insinuarsi con domanda ordinaria, tempestiva o tardiva, senza ricorrere a una domanda con riserva. Ma la surrogazione è esclusa se il pagamento del coobbligato o del fideiussore non soddisfa per intero la pretesa che il creditore fa valere nel concorso: la regola speciale sul regresso si estende anche alla surrogazione. Rilevanza: è la pronuncia che fissa il confine tra il garante che vota e il garante che resta fuori. Pagamento integrale: il garante prende il posto della banca. Pagamento parziale: la banca resta in gara per l’intero.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 22382 del 6 settembre 2019 (legge fallimentare, concordato preventivo). Il fideiussore che non ha pagato il creditore garantito non vota sulla proposta: il credito di regresso non esiste prima del pagamento, che ne costituisce il presupposto e non una mera condizione di esigibilità, e quindi non può essere ammesso neppure con riserva come credito condizionale; al fideiussore spetta soltanto la facoltà di intervenire all’adunanza per formulare osservazioni. La Corte ha anche escluso che l’effetto esdebitatorio dell’omologazione possa estendersi ai garanti con un patto inserito nella proposta. Rilevanza: chiude la strada al voto del garante che non ha pagato e conferma che il concordato della società non lo libera.

Trib. Bergamo, decreto del giudice delegato del 20 febbraio 2014 (legge fallimentare, concordato preventivo). Aveva ammesso i fideiussori al voto sul concordato preventivo anche senza pagamento, ritenendo che il loro interesse alla convenienza della proposta fosse meritevole di tutela e che il titolo del credito fosse il contratto di fideiussione, anteriore alla domanda; aveva anche ricordato che il fideiussore paga l’intero al creditore senza poter opporre la falcidia, che subisce invece sul proprio credito di regresso. Rilevanza: documenta l’orientamento di merito che la Cassazione del 2019 ha superato; utile per comprendere perché la questione è stata discussa e per argomentare, nei casi di confine, sull’interesse del garante.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 26003 del 17 ottobre 2018 (legge fallimentare, art. 61). Il coobbligato o il fideiussore che chiede l’ammissione in regresso o in surrogazione dopo un pagamento successivo al fallimento deve dimostrare di aver soddisfatto per intero il creditore; un pagamento parziale non basta, anche se in forza di transazione estingue l’obbligazione del solvens. Rilevanza: conferma che, finché la banca non è integralmente soddisfatta, è lei e non il garante a stare nel concorso e a votare.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 11144 del 4 luglio 2012 e Cass. civ., Sez. VI-1, ord. n. 17413 del 13 luglio 2017 (legge fallimentare). Il credito di regresso del fideiussore che ha pagato integralmente dopo il fallimento è concorsuale: per surrogazione il garante subentra al creditore soddisfatto e ne eredita la concorsualità, senza violare la cristallizzazione della massa passiva, anche senza una precedente domanda con riserva. Rilevanza: indicano la via d’ingresso del garante nel concorso, e quindi nel voto, quando il pagamento è integrale.

Sulla seconda e sulla sesta mossa: quanto la banca può incassare

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 6073 del 4 dicembre 1985 (legge fallimentare, art. 62). Il creditore parzialmente soddisfatto da un terzo, nella specie un terzo datore di pegno, può concorrere nel fallimento per l’intero credito e ottenerne il pagamento totale, ferma la possibilità del terzo di agire in regresso verso il fallito tornato in bonis; il fallito, a sua volta, può ripetere quanto il creditore abbia ricevuto oltre il dovuto. Rilevanza: è il limite naturale della regola dell’intero. La banca può sommare le fonti, ma non può arricchirsi: oltre il credito, l’incasso va restituito.

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3538 del 13 giugno 1984 (legge fallimentare, concordato preventivo). L’azione che l’art. 1953 c.c. concede al fideiussore, prima del pagamento, per ottenere dal debitore la liberazione o una garanzia non è utilizzabile quando il debitore principale è ammesso al concordato preventivo: il debitore non può pagare per intero il creditore, non può dare al garante, titolare di un credito condizionato, garanzie che altererebbero la parità di trattamento, e il creditore non rinuncerebbe alla fideiussione, unico strumento per recuperare la parte non coperta dalla percentuale concordataria. Rilevanza: spiega perché il garante deve trattare con la banca e non con la società, e perché la fideiussione diventa la vera posta in gioco dopo l’omologazione.

Cass. civ., Sez. III, ord. n. 18794 del 4 luglio 2023 (legge fallimentare). La fideiussione segue l’obbligazione principale, ma può rivivere se il debito torna a esistere per fatti sopravvenuti: è valida e non vessatoria la clausola che prevede la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento ex art. 67 l.fall., applicabile anche alla restituzione alla procedura di somme ricevute in base a una transazione. Rilevanza: la banca che subisce una revocatoria può tornare contro il garante; chi negozia la propria liberazione deve tenerne conto.

Sulla terza e sulla quinta mossa: il voto e i suoi titolari

Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3220 del febbraio 2025 (legge fallimentare, concordato fallimentare). La società veicolo di cartolarizzazione che acquista crediti dopo la dichiarazione di fallimento non è ammessa al voto sulla proposta di concordato, salvo che sia iscritta all’albo degli intermediari finanziari dell’art. 106 TUB. Rilevanza: è il paletto che impedisce alla banca, o a chi tratta con lei, di spostare il voto con una cessione successiva all’apertura; va letto oggi insieme all’art. 243, comma 7, CCII.

Le norme che i giudici applicano

Accanto alle pronunce, i paletti principali sono scritti nel Codice e vanno tenuti sul tavolo in ogni fase:

• art. 160 CCII: il creditore di più coobbligati in solido concorre per l’intero credito in capitale e accessori sino al totale pagamento; il regresso tra coobbligati presuppone la soddisfazione integrale del creditore;
• art. 161 CCII: se il pagamento parziale del coobbligato o del fideiussore è anteriore all’apertura, il creditore concorre per la parte non riscossa e il coobbligato per la somma pagata; il creditore può farsi assegnare la quota di riparto del coobbligato e conserva il diritto verso di lui per il residuo;
• art. 244 CCII: maggioranza dei crediti ammessi al voto e, con le classi, del maggior numero di classi; silenzio come consenso; irrilevanza delle variazioni successive al termine;
• art. 245, comma 5, CCII: superamento in omologazione del dissenso di una classe e del voto contrario determinante di fisco ed enti previdenziali (e, dopo il D.Lgs. 147/2026 sui tributi locali, anche di regioni ed enti locali) quando il credito è soddisfatto in misura non inferiore alla prosecuzione della liquidazione;
• artt. 206-208 CCII: impugnazioni dello stato passivo nel termine perentorio di trenta giorni, domande tardive entro sei mesi dall’esecutività dello stato passivo (prorogabili fino a dodici nei casi complessi), domande ultratardive solo per causa non imputabile.

Il quadro che ne esce è coerente: la legge e i giudici consentono alla banca di sommare le due fonti di pagamento e di votare per l’intero quando il garante paga dopo l’apertura, ma le impediscono di incassare oltre il dovuto, di contare due volte la stessa somma e di comprare voti con cessioni tardive.

Cosa può fare lo Studio Monardo

In questa partita giochiamo dalla parte di chi deve leggere le mosse della banca prima che vengano fatte: il socio o l’amministratore fideiussore, il proponente del concordato, il creditore chirografario che vuole capire quanto pesa davvero il voto altrui. Concretamente:

1. Ricostruiamo la cronologia dei pagamenti del fideiussore rispetto alla data di apertura della liquidazione giudiziale, con estratti conto, valute e quietanze, perché da quella data dipende se si applica l’art. 160 o l’art. 161 CCII.
2. Esaminiamo la domanda di ammissione della banca e verifichiamo se tiene conto degli acconti anteriori all’apertura, segnalando al curatore le incongruenze in tempo utile per il progetto di stato passivo.
3. Predisponiamo la domanda di ammissione del garante per la somma pagata prima dell’apertura (art. 161, comma 2) o, dopo un pagamento integrale, la comunicazione di surrogazione al curatore.
4. Presidiamo i termini dello stato passivo: impugnazioni entro trenta giorni, domande tardive e ultratardive nei limiti dell’art. 208.
5. Facciamo i conti del voto prima che la proposta sia depositata: quali crediti votano, per quali importi, quanto pesa la banca, come si compongono le maggioranze e le classi.
6. Costruiamo, con il proponente, la proposta e le classi in modo che reggano il confronto con la prosecuzione della liquidazione e possano superare in omologazione un eventuale dissenso (art. 245, comma 5).
7. Verifichiamo le cessioni di credito comunicate al curatore, la loro data e la natura del cessionario, per individuare quelle che non danno diritto di voto.
8. Negoziamo con la banca la posizione del garante nel momento in cui la sua convenienza si sposta: saldo e stralcio con dichiarazione di integrale soddisfazione, liberazione del fideiussore, coordinamento con il voto.
9. Analizziamo il contratto di fideiussione: importo massimo garantito, clausole, eccezioni opponibili alla banca nell’azione successiva all’omologazione.
10. Valutiamo gli strumenti di sovraindebitamento per il garante persona fisica quando la sua esposizione residua non è sostenibile.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

In questa materia due competenze pesano più delle altre. Come Esperto Negoziatore, l’Avvocato conosce dall’interno la logica con cui banche e imprese in crisi costruiscono o rompono un accordo, ed è questa logica che decide quando la banca è disposta a trattare sul garante. Come Gestore della crisi e fiduciario di un OCC, segue la parte della partita che si apre quando il fideiussore persona fisica non riesce più a far fronte all’esposizione residua. E come cassazionista garantisce la continuità della linea difensiva dall’analisi iniziale fino all’ultimo grado: le impugnazioni dello stato passivo, le opposizioni all’omologazione e i giudizi sulla fideiussione possono arrivare in Cassazione, e la strategia resta la stessa, con lo stesso difensore.

Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti lavora sullo stesso fascicolo: i commercialisti ricostruiscono i flussi, i riparti e la convenienza economica della banca, gli avvocati traducono quei numeri in domande, impugnazioni e accordi. In una partita in cui la convenienza del creditore è la chiave di tutto, leggerla nei bilanci è importante quanto leggerla nelle norme.

Chiusura

La domanda del titolo ha una risposta precisa, ma non unica. Il creditore pagato in parte dal fideiussore vota per l’intero credito solo se il pagamento è arrivato dopo l’apertura della liquidazione giudiziale; se è arrivato prima, vota per la parte che gli resta da incassare. Intorno a questa regola si muovono tutte le scelte che contano: quando pagare, quanto pagare, come documentarlo, con chi trattare, quando chiedere di entrare nel concorso al posto della banca. Nelle procedure concorsuali non vince chi ha ragione in astratto, ma chi conosce le regole del gioco e muove nei tempi giusti.

Lo Studio Monardo affronta questi temi perché si collocano esattamente dove si incontrano le competenze certificate dell’Avvocato: la crisi dell’impresa, presidiata come Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021, e la crisi della persona fisica che l’ha garantita, terreno del Gestore della crisi da sovraindebitamento iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia e fiduciario di un OCC. Il fideiussore di una società in liquidazione giudiziale vive entrambe le crisi insieme, e ha bisogno di una strategia che le tenga insieme.

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