Come Vengono Trattate Le Garanzie Incrociate Tra Società Del Gruppo Nel Concordato?

Quando un gruppo di società entra in crisi, la domanda che il management si pone per prima è quasi sempre la stessa: che fine fanno le fideiussioni, le ipoteche e i pegni che le società si sono scambiate per ottenere credito dalle banche? La capogruppo ha garantito il mutuo della controllata operativa; la controllata immobiliare ha concesso ipoteca sul capannone a garanzia delle linee della società commerciale; la società commerciale, a sua volta, ha firmato una fideiussione omnibus a favore della holding. È la rete delle garanzie incrociate, e nel concordato di gruppo diventa il terreno su cui si decide chi vota, chi incassa e quanto.

La risposta breve è questa: nel concordato di gruppo disciplinato dagli artt. 284-286 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019), il piano può essere unitario, ma le masse attive e passive di ciascuna società restano autonome; il creditore garantito da più società del gruppo è creditore di ciascuna di esse e vota separatamente in ciascuna massa; le società del gruppo che vantano crediti verso le altre sono escluse dal voto; il concordato omologato non libera i garanti che restano fuori dalla procedura; le operazioni infragruppo previste dal piano, compresi i trasferimenti di risorse, sono ammesse solo con un’attestazione specifica e possono essere contestate con l’opposizione all’omologazione, sulla base del confronto con la liquidazione giudiziale della singola impresa e tenendo conto dei vantaggi compensativi.

Questa guida adotta un punto di vista particolare. Chi conosce le mosse dell’avversario smette di subirle e inizia ad anticiparle. L’avversario, qui, è il creditore forte del gruppo, quasi sempre una banca o un pool di banche che ha costruito la propria protezione proprio sulla rete delle garanzie incrociate. Capire come ragiona, quali strumenti ha e dove la legge gli pone dei limiti è il modo più efficace per impostare un piano di gruppo che regga al voto e all’omologazione.

Il tema è il cuore della crisi d’impresa nella sua forma più complessa, ed è il motivo per cui lo Studio Monardo lo tratta con un’attenzione specifica: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, cioè opera proprio nel momento in cui un gruppo deve ricostruire i rapporti con il ceto bancario e decidere se e come accedere a uno strumento di regolazione; il coordinamento di uno staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario consente di leggere i contratti di garanzia, le fideiussioni omnibus e le clausole dei finanziamenti con gli occhi di chi conosce le prassi bancarie.

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Chi hai di fronte: la banca che ha costruito la sua rete

Per capire come vengono trattate le garanzie incrociate bisogna partire da chi le ha chieste. La banca che finanzia un gruppo non presta denaro a una società: presta denaro al gruppo, e chiede garanzie a tutte le società che possono offrirle. La logica è razionale. La società operativa ha il fatturato ma pochi beni; la società immobiliare ha i beni ma nessun fatturato; la holding ha le partecipazioni e il controllo. Facendo firmare una fideiussione alla holding e un’ipoteca alla immobiliare, il finanziatore si assicura che, se la società operativa non paga, potrà rivolgersi a chi ha patrimonio.

Dal suo punto di vista, la rete delle garanzie incrociate ha tre funzioni.

La prima è moltiplicare i patrimoni aggredibili. Ogni società garante è un debitore in più, con il proprio patrimonio separato. Se una società entra in procedura e l’altra no, la banca può rivolgersi a quella rimasta fuori.

La seconda è moltiplicare i tavoli in cui sedersi. Se più società del gruppo chiedono il concordato, la banca è creditrice di ciascuna: verso la debitrice principale per il finanziamento, verso le garanti per la garanzia. Ciò significa più voti, in più masse, e la possibilità di condizionare l’approvazione del piano in diverse società contemporaneamente.

La terza è proteggersi dal rischio di trasferimenti di valore tra società. Il finanziatore sa che, in un gruppo, il valore può spostarsi da una società all’altra attraverso finanziamenti infragruppo, cessioni, compensazioni, cash pooling. Avere garanzie da più società lo rende meno vulnerabile a questi spostamenti, perché ovunque il valore vada, lì c’è una sua garanzia.

Questa è la convenienza che guida tutte le sue mosse. Ma la banca è anche un attore che deve fare i conti con il tempo, con gli accantonamenti a bilancio sui crediti deteriorati, con i costi di un recupero che, nei gruppi, può durare anni e passare attraverso più procedure parallele. Per questo la stessa banca che difende con forza le sue garanzie è spesso la prima ad avere interesse a un piano di gruppo credibile, se il piano le restituisce più di quanto otterrebbe dalla liquidazione di ciascuna società.

Di fronte a lei ci sono, a seconda dei casi:

• le società del gruppo in crisi, che devono decidere se presentare un unico ricorso con un piano unitario o con piani collegati, e come trattare le garanzie che si sono scambiate;
• gli amministratori, ai quali l’art. 120-bis CCII riserva in via esclusiva la decisione sull’accesso allo strumento e sul contenuto della proposta;
• i soci, che dalla rete delle garanzie temono di vedere svuotata la società in cui hanno investito a favore di un’altra società del gruppo;
• gli altri creditori di ciascuna società (fornitori, lavoratori, Erario), che non hanno garanzie incrociate e vedono la banca concorrere sullo stesso patrimonio da più posizioni.

Ognuno di questi soggetti ha una contromossa diversa. Ma prima di vederle, serve fissare la cornice normativa.

La cornice: tre regole che governano tutto

L’art. 284 CCII (testo aggiornato al 12/8/2026, come modificato dal D.Lgs. 136/2024) consente a più imprese del medesimo gruppo, in crisi o insolvenza e con centro degli interessi principali in Italia, di proporre con un unico ricorso la domanda di concordato preventivo con un piano unitario oppure con piani reciprocamente collegati e interferenti. La regola che governa le garanzie incrociate è nel comma 3: resta ferma l’autonomia delle rispettive masse attive e passive. Il gruppo può presentarsi come un’unica realtà economica, ma ogni società conserva il suo attivo e il suo passivo.

La seconda regola è nell’art. 286 c. 5: i creditori di ciascuna impresa votano in maniera contestuale e separata sulla proposta presentata dall’impresa loro debitrice, divisi per classi se previste, e il concordato di gruppo è approvato quando ciascuna proposta ottiene le maggioranze dell’art. 109.

La terza regola è nell’art. 286 c. 6: sono escluse dal voto le imprese del gruppo titolari di crediti nei confronti delle altre imprese ammesse alla procedura.

Una precisazione sul diritto applicabile. Il concordato di gruppo è una novità del Codice della crisi, che si applica alle procedure aperte dal 15 luglio 2022; sotto la legge fallimentare la giurisprudenza di legittimità aveva negato la possibilità di una procedura unitaria per l’intero gruppo, e ciascuna società doveva seguire un proprio concordato. Le modifiche del D.Lgs. 136/2024 agli artt. 284, 285 e 286 riguardano le domande depositate dal 28 settembre 2024. Molte delle pronunce che citeremo sulle garanzie infragruppo e sui fideiussori sono rese sulla legge fallimentare: lo segnaleremo di volta in volta, perché i principi civilistici su cui si fondano (causa della garanzia, regresso, vantaggi compensativi) non sono cambiati.

Prima mossa: incassare dal garante che è rimasto fuori

La mossa

La prima cosa che il creditore farà, quando una sola società del gruppo (o solo alcune) chiede il concordato, è guardare alle garanti rimaste fuori dalla procedura. Se la società operativa deposita la domanda e la holding garante no, la banca chiederà alla holding il pagamento dell’intero.

La base normativa è l’art. 117 CCII (testo aggiornato al 12/8/2026): il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, ma i creditori conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. La stessa regola stava nell’art. 184 l.fall.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene: la falcidia concordataria riguarda la sola debitrice, mentre la garante risponde per l’intero. Se la garante ha patrimonio, la banca si sposta lì. In più, spesso le fideiussioni bancarie contengono la clausola di pagamento “a prima richiesta” o la rinuncia al beneficio della preventiva escussione, che rendono la mossa ancora più rapida.

Preferisce non farla, però, quando aggredire la garante significa spingerla a sua volta verso l’insolvenza. Se la holding garante ha come unico attivo le partecipazioni nella società in concordato, escuterla significa provocare una seconda procedura, con costi e tempi in più, e con un recupero spesso inferiore a quello che il piano di gruppo potrebbe offrire.

I suoi limiti

Il primo limite è che la proposta di concordato non può liberare i fideiussori per contratto. Ma attenzione al rovescio: proprio questa regola è il punto di forza della banca. La Cassazione (Sez. I, sent. n. 22382 del 6 settembre 2019, resa sulla legge fallimentare) ha chiarito che la salvezza dei diritti verso coobbligati e fideiussori è una disciplina normativa sottratta alla disponibilità delle parti: la proposta concordataria non può estendere ai garanti l’effetto esdebitatorio dell’omologazione.

Il secondo limite riguarda il dopo. La garante che paga la banca acquista il credito di regresso verso la società garantita, ma quel credito, nato da una garanzia anteriore, resta soggetto agli effetti del concordato della debitrice. In più, se la garante è una società del gruppo che partecipa allo stesso concordato di gruppo, non vota (art. 286 c. 6).

La tua contromossa

La contromossa chiave è decidere il perimetro del ricorso pensando alle garanzie, non solo ai debiti. Se le società garanti non entrano nel concordato di gruppo, resteranno esposte all’escussione per l’intero, e il loro patrimonio, che magari è indispensabile al piano, potrà essere aggredito. Se invece entrano nel ricorso unico ai sensi dell’art. 284, beneficiano delle misure protettive della procedura e la garanzia viene trattata nel loro piano, insieme agli altri debiti.

Questa scelta va fatta prima di depositare la domanda. L’art. 284 c. 4 impone di illustrare le ragioni di maggiore convenienza della scelta di un piano unitario o di piani collegati rispetto a piani autonomi per ciascuna impresa, di quantificare il beneficio stimato per i creditori di ciascuna impresa, di fornire informazioni complete sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali, e di indicare il registro delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità della direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497-bis c.c.; se redatto, va depositato il bilancio consolidato. La mappa delle garanzie incrociate è esattamente l’informazione che rende credibile questa motivazione.

Per la società garante che resta fuori dal concordato, la contromossa è diversa: verificare il contratto di garanzia (limite massimo, clausole, eventuale decadenza per mancata informazione), valutare se la garanzia sia stata prestata in un periodo e con modalità tali da esporla a contestazioni (vedremo la gratuità più avanti) e, se il patrimonio non regge, accedere a sua volta a uno strumento di regolazione, coordinato con quello della debitrice principale.

Le pronunce che ti proteggono (e quelle che proteggono lui)

La sentenza n. 22382/2019 della Cassazione è un’arma a doppio taglio: protegge la banca, che non può vedersi imporre la liberazione dei garanti, ma protegge anche i creditori della società garante, perché chiarisce che la garanzia segue le regole sue proprie e non viene “assorbita” dal piano della debitrice principale. La stessa sentenza richiama un proprio precedente conforme del 2017 sul diritto di voto del fideiussore che non ha pagato.

Seconda mossa: votare in tutte le masse in cui è creditore

La mossa

Quando il concordato è di gruppo e coinvolge sia la debitrice principale sia le garanti, la seconda mossa del creditore è presentarsi al voto in ogni massa in cui ha una posizione: nella società finanziata, per il credito principale; nelle società garanti, per il credito di garanzia.

La base normativa è nell’autonomia delle masse (art. 284 c. 3) e nel voto separato (art. 286 c. 5). Se la banca è creditrice di 2.400.000 euro verso la società operativa e ha una fideiussione della holding per lo stesso importo, nella procedura della holding è creditrice di 2.400.000 euro a titolo di garanzia. Vota due volte, in due masse distinte, sulla base di due titoli diversi.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché la doppia posizione le dà un potere di blocco in più società. Nel concordato di gruppo il piano unitario è approvato solo se ciascuna proposta ottiene la maggioranza: basta che la banca sia determinante in una delle società per mettere in discussione l’intero piano, salvo gli strumenti di superamento del dissenso che vedremo.

Le maggioranze sono quelle dell’art. 109 CCII: nel concordato liquidatorio la maggioranza dei crediti ammessi al voto (con le classi, anche nel maggior numero di classi); nel concordato in continuità l’approvazione di tutte le classi, con la regola che, nella classe, basta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, i due terzi dei crediti dei votanti, purché abbiano votato i titolari di almeno la metà dei crediti della classe (art. 109 c. 5).

Preferisce non giocare questa carta in modo ostruzionistico quando il suo credito è assistito da una garanzia reale capiente: in quel caso il voto conta meno della certezza di essere pagata.

I suoi limiti

Qui però il suo margine si restringe, perché la legge le impone alcune regole precise sul voto dei crediti garantiti.

Se la garanzia è reale (ipoteca, pegno) e il piano prevede il pagamento integrale del credito privilegiato, la banca non vota per quella parte, salvo che rinunci al privilegio (art. 109 c. 3). Se il piano paga il privilegiato solo in parte, la banca vota per la parte non soddisfatta, che è equiparata ai chirografari (art. 109 c. 4). Nel concordato in continuità, i privilegiati pagati in denaro entro i termini dell’art. 109 c. 5 non votano.

Nel concordato di gruppo questa regola si applica massa per massa. L’ipoteca concessa dalla società immobiliare sul capannone a garanzia del debito della società operativa è un privilegio nella massa della immobiliare, non in quella dell’operativa: nella massa dell’operativa la banca è chirografaria (salvo altre garanzie). La stessa banca, quindi, può essere privilegiata in una società e chirografaria in un’altra, e il suo peso di voto cambia di conseguenza.

Un altro limite riguarda il conflitto di interessi. L’art. 109 c. 6 esclude dal voto i creditori in conflitto d’interessi, oltre alle società controllanti, controllate o sottoposte a comune controllo. Una banca non è di regola in conflitto per il solo fatto di avere più garanzie; ma se ha interessi propri contrari al piano diversi da quelli del creditore (per esempio perché controlla un concorrente che rileverebbe gli asset in liquidazione), la questione può essere sollevata.

La tua contromossa

La contromossa chiave è costruire le classi massa per massa, leggendo la posizione della banca in ciascuna società. Una banca che è privilegiata nella immobiliare e chirografaria nell’operativa non ha gli stessi interessi in entrambe: nella immobiliare punta alla vendita del bene ipotecato, nell’operativa alla continuità che genera flussi. Classi costruite su posizioni giuridiche e interessi economici omogenei, come richiede la disciplina del concordato, evitano che la sua posizione venga “diluita” o, al contrario, che la banca diventi da sola una classe determinante.

C’è poi l’arma del superamento del dissenso. Il comma 4-bis dell’art. 285 prevede che, quando il piano di gruppo ricade nella disciplina della continuità (art. 285 c. 1, secondo periodo), il tribunale omologa secondo l’art. 112, commi 2, 3 e 4, cioè con le regole previste per il superamento del dissenso delle classi; il comma 6-bis dell’art. 286 aggiunge che per ciascuna impresa devono sussistere i requisiti degli artt. 48 e 112. Il voto contrario della banca in una sola società non è quindi, da solo, sempre la fine del piano, ma superarlo richiede che quella società rispetti, per i suoi creditori, tutte le condizioni di legge.

Va segnalato un punto ancora aperto: nel 2026 la Cassazione ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea, con un’ordinanza interlocutoria, dubbi sulla composizione della classe consenziente nell’omologazione forzosa. Finché la questione non sarà decisa, chi costruisce un piano che conta di superare il dissenso del creditore bancario con una sola classe favorevole deve mettere in conto questo margine di incertezza.

Terza mossa: chiedere che la garanzia sia trattata “a parte” nel piano

La mossa

La terza mossa è più sottile. La banca non si limita a votare: negozia sul contenuto del piano, chiedendo che il credito di garanzia sia trattato nella massa della garante in modo diverso dagli altri chirografari, o che le garanzie reali concesse da una società per il debito di un’altra siano mantenute intatte fino al pagamento integrale.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché la fideiussione o l’ipoteca di terzo sono il motivo per cui ha concesso il credito. Se il piano la tratta come un qualsiasi fornitore della holding, il valore della garanzia si annulla.

Preferisce non insistere quando il patrimonio della garante è modesto e la percentuale offerta nel piano è già superiore a quella che otterrebbe dalla liquidazione.

I suoi limiti

Il limite invalicabile è l’autonomia delle masse: la banca non può pretendere di essere pagata sul patrimonio della garante più di quanto la legge le consenta come creditrice di quella specifica società. Il credito di garanzia è un credito verso la garante; segue il rango che ha nella massa della garante (privilegiato se c’è ipoteca o pegno su beni della garante, chirografario se è una fideiussione), e partecipa al piano della garante con le regole di quel piano.

Nel concordato in continuità, il creditore privilegiato può subire il pagamento non integrale solo nei limiti fissati dalla legge, e il trattamento differenziato tra classi deve rispettare le regole sulla distribuzione del valore. La banca può pretendere il rispetto di queste regole, non un trattamento di favore.

Inoltre, il creditore non può essere pagato due volte. Se riceve il riparto nella massa della debitrice principale e quello nella massa della garante, la somma dei due incassi non può superare l’importo del credito: le regole della solidarietà consentono di chiedere a ciascun coobbligato l’intero, ma soltanto fino all’integrale soddisfazione.

La tua contromossa

La contromossa è prevedere esplicitamente nel piano come si coordinano i riparti tra le masse per lo stesso credito, indicando l’ordine dei pagamenti, il meccanismo con cui si tiene conto di quanto la banca riceve da ciascuna società e la destinazione di eventuali eccedenze. Un piano che lascia la questione al buio espone il gruppo a contestazioni in fase di esecuzione e il commissario giudiziale a un controllo difficile.

Nel concordato di gruppo il tribunale nomina un unico giudice delegato e un unico commissario giudiziale (art. 286 c. 2); con il decreto di omologazione nomina un comitato dei creditori per ciascuna impresa e, ove occorra, un unico liquidatore giudiziale (art. 286 c. 7). Avere un solo commissario che vede tutte le masse è un vantaggio per chi vuole un coordinamento trasparente dei pagamenti sullo stesso credito, e il piano dovrebbe sfruttarlo.

Le pronunce che ti proteggono

Anche qui torna la Cassazione n. 22382/2019: la deroga alla regola civilistica della liberazione dei coobbligati è fissata dalla legge per favorire l’approvazione della proposta. Il che significa, in positivo, che il debitore non può liberare i garanti con la proposta, ma la banca non può pretendere nel piano di una società più di quanto spetti al suo credito verso quella società.

Quarta mossa: opporsi alle operazioni e ai trasferimenti di risorse infragruppo

La mossa

Il piano di gruppo, per funzionare, quasi sempre sposta valore tra le società: la holding rinuncia a crediti verso la controllata, la immobiliare cede un immobile alla operativa, la liquidità di una società sostiene la continuità di un’altra. La quarta mossa del creditore che teme di perdere valore nella “sua” società è contestare queste operazioni.

La base normativa è l’art. 285 CCII (testo aggiornato al 12/8/2026). Il comma 2 consente al piano di prevedere operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo, purché un professionista indipendente attesti che sono necessarie ai fini della continuità aziendale per le imprese per le quali essa è prevista nel piano e coerenti con l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo, tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese; restano salvi gli artt. 47 e 112.

Il comma 3 indica chi può contestare gli effetti pregiudizievoli di quelle operazioni, con l’opposizione all’omologazione del concordato di gruppo: i creditori dissenzienti appartenenti a una classe dissenziente o, in mancanza di classi, i creditori dissenzienti che rappresentano almeno il 20% dei crediti ammessi al voto con riguardo a una singola impresa.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene quando la sua garanzia è concentrata su una società “ricca” del gruppo e il piano trasferisce valore da quella società a una più debole. Se la banca ha l’ipoteca della immobiliare e il piano prevede che l’immobile sia messo al servizio della continuità della operativa, la banca vede ridursi il valore su cui conta.

Preferisce non farla quando il trasferimento di risorse genera flussi che, alla fine, tornano anche a lei: se la continuità della operativa produce il pagamento del credito principale, il sacrificio nella massa della garante può essere compensato dall’incasso nella massa della debitrice.

I suoi limiti

Il primo limite è di legittimazione: non basta un creditore singolo e dissenziente, serve una classe dissenziente o, senza classi, il 20% dei crediti ammessi al voto in quella singola impresa. Una banca con un credito modesto nella massa della garante, da sola, potrebbe non raggiungere la soglia.

Il secondo limite è il parametro di giudizio. Il comma 4 dell’art. 285 stabilisce che, in caso di opposizione, il tribunale omologa il concordato se ritiene, sulla base di una valutazione complessiva del piano o dei piani collegati, che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola impresa, tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese del gruppo. Il termine di confronto non è il “valore della garanzia” in astratto, ma quanto il creditore otterrebbe se quella singola società andasse in liquidazione giudiziale.

Il terzo limite riguarda i soci. Il comma 5 dell’art. 285 consente ai soci di far valere il pregiudizio subito alla redditività e al valore della partecipazione sociale esclusivamente attraverso l’opposizione all’omologazione; il tribunale omologa se esclude la sussistenza del pregiudizio, tenuto conto dei vantaggi compensativi.

La tua contromossa

La contromossa chiave è un’attestazione che quantifichi i vantaggi compensativi società per società, non per il gruppo nel suo insieme. La giurisprudenza, formatasi in tema di revocatoria e di responsabilità della capogruppo, è costante nel richiedere vantaggi effettivi e dimostrabili, non la semplice appartenenza al gruppo: la Cassazione (Sez. I, sent. n. 16707 del 24 agosto 2004) ha chiesto di allegare e provare benefici concreti, anche indiretti, e una sentenza del 26 agosto 1998 (n. 8472) ha precisato che il vantaggio va valutato al momento dell’operazione. Un piano che si limita ad affermare che “il gruppo nel suo complesso ne beneficia” è esposto all’opposizione.

Concretamente, per ogni trasferimento di risorse il piano dovrebbe indicare: quale società cede valore, quale lo riceve, quale contropartita (anche indiretta) riceve la cedente, e quale sarebbe il soddisfacimento dei creditori della cedente in caso di sua liquidazione giudiziale. Se il soddisfacimento nel piano è almeno pari a quello della liquidazione della singola impresa, l’opposizione della banca perde forza.

Il passaggio è di quelli in cui serve la lettura congiunta di avvocato e commercialista: come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021), l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo lavora proprio sulla costruzione delle soluzioni con i creditori del gruppo, e lo staff multidisciplinare traduce i vantaggi compensativi in numeri verificabili.

Le pronunce che ti proteggono

Le Sezioni Unite (sent. n. 6538 del 18 marzo 2010, resa sulla legge fallimentare) hanno affermato che l’onerosità di un’attribuzione a favore di un terzo va valutata sulla causa concreta, tenendo conto di ogni vantaggio economicamente apprezzabile, anche indiretto, e che nei gruppi questo significa considerare la situazione complessiva. È lo stesso concetto che il legislatore del Codice ha trasposto nell’art. 285 con la formula dei vantaggi compensativi. Ma la Cassazione del 2004 sopra ricordata e la giurisprudenza di merito (per esempio Trib. Napoli 5 ottobre 2000, che ha richiesto un beneficio concreto e non il solo vantaggio complessivo del gruppo) avvertono che quel vantaggio va dimostrato.

Quinta mossa: escludere dal voto le società del gruppo e il garante che non ha pagato

La mossa

La quinta mossa riguarda il voto degli altri. La banca ha interesse a che le società del gruppo, creditrici le une delle altre, non votino, perché il loro voto sarebbe quasi sempre favorevole al piano voluto dalla capogruppo. E ha interesse a che non voti neppure la società garante che, avendo prestato fideiussione, si presenta come creditrice “di regresso” verso la debitrice principale.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, conviene perché il voto infragruppo può alterare le maggioranze in modo decisivo. In un gruppo con forti rapporti di finanziamento interni, i crediti infragruppo possono rappresentare una quota rilevante del passivo di una società.

I suoi limiti

Su questo punto, in realtà, la legge è dalla sua parte, e la mossa ha poco da temere. L’art. 286 c. 6 esclude dal voto le imprese del gruppo titolari di crediti nei confronti delle altre imprese. L’art. 109 c. 6 esclude a sua volta, in ogni concordato, le società controllanti, controllate e sottoposte a comune controllo, e i cessionari dei loro crediti da meno di un anno.

Quanto al garante che non ha ancora pagato, la Cassazione (n. 22382/2019, sulla legge fallimentare) ha escluso che il fideiussore possa votare: il credito di regresso nasce solo con il pagamento, che è presupposto della sua stessa esistenza e non una semplice condizione di esigibilità (art. 1950 c.c.); il fideiussore che non ha pagato non può quindi essere ammesso al voto come titolare di un credito condizionale.

Il limite per la banca è un altro: l’esclusione dal voto non cancella i crediti infragruppo. Restano nel passivo della società debitrice e devono essere trattati nel piano, con le regole proprie del loro rango, comprese quelle sulla postergazione dei finanziamenti infragruppo quando ne ricorrono i presupposti.

La tua contromossa

La contromossa è non contare sul voto infragruppo e impostare il piano su maggioranze reali tra i creditori esterni. Il piano che “regge” solo grazie ai crediti delle società sorelle è destinato a fallire al voto o in sede di omologazione. Meglio costruirlo partendo dai creditori esterni di ciascuna società, mappando per ognuno la posizione nelle diverse masse.

Quanto ai crediti di regresso tra società del gruppo derivanti dalle garanzie incrociate, il piano dovrebbe chiarire come vengono trattati: se la garante paga la banca durante l’esecuzione del concordato, acquista un regresso verso la debitrice principale; prevedere fin da subito che quei crediti di regresso infragruppo siano soddisfatti solo dopo i creditori esterni, o rinunciati, rafforza la credibilità del piano agli occhi dei creditori esterni e del commissario.

Sesta mossa: difendere la garanzia dalla contestazione di gratuità

La mossa

C’è un’ultima mossa, che il creditore gioca in difesa. Se il piano di gruppo non viene approvato o omologato e una o più società finiscono in liquidazione giudiziale, il curatore della società garante esaminerà le garanzie prestate a favore delle altre società del gruppo per verificare se siano atti a titolo gratuito o atti revocabili. La banca, a quel punto, si muove per dimostrare che la garanzia era onerosa, cioè che la società garante ne ha tratto un vantaggio.

Perché la fa (e quando preferisce non farla)

Dal suo punto di vista, è una partita decisiva: se la garanzia viene dichiarata inefficace, la banca perde la posizione nella massa della garante e resta creditrice soltanto della debitrice principale, che magari ha un attivo molto inferiore.

I suoi limiti

Il limite più forte è l’onere della prova. La Cassazione ha costruito su questo un orientamento consolidato, formatosi sull’art. 64 della legge fallimentare (atti a titolo gratuito compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento) e utilizzabile come criterio interpretativo anche con il Codice.

• Cass. Sez. I, sent. n. 3615 del 24 febbraio 2004: la fideiussione rilasciata dalla controllata a favore della controllante non è una donazione se prestata su direttiva della capogruppo, perché manca lo spirito di liberalità; ma per stabilire se sia gratuita bisogna verificare se la garante abbia subito un depauperamento effettivo, guardando alla situazione complessiva del gruppo. Nel caso deciso la fideiussione è stata ritenuta gratuita perché non aveva portato alla controllata alcun vantaggio, neppure indiretto.
• Cass. Sez. Un., sent. n. 6538 del 18 marzo 2010: nel pagamento del debito altrui da parte di un terzo poi fallito, l’atto si presume gratuito; spetta al beneficiario provare che il solvente ha ricevuto un vantaggio economicamente apprezzabile, anche indiretto.
• Cass. Sez. I, sent. n. 11093 dell’11 giugno 2004: per la garanzia ipotecaria prestata per il debito scaduto di un terzo, la gratuità si valuta sulla causa e non sui motivi; un compenso ricevuto dal debitore garantito non rende onerosa la garanzia se non entra in un’unica pattuizione sinallagmatica.

Una garanzia infragruppo prestata a ridosso della crisi, senza alcuna contropartita per la garante, è dunque esposta.

La tua contromossa

Qui la “contromossa” dipende da chi sei. Se sei il creditore della società garante (fornitore, lavoratore, Erario), la regola dell’onere della prova lavora per te: la garanzia infragruppo priva di contropartita sottrae patrimonio alla tua debitrice, e nella liquidazione giudiziale può essere contestata. Nel concordato di gruppo il tema riaffiora sotto forma di opposizione all’omologazione per le operazioni infragruppo pregiudizievoli (art. 285 c. 3).

Se sei la società del gruppo che deve costruire il piano, la contromossa è usare questa giurisprudenza come leva negoziale: una banca che sa che, in caso di liquidazione giudiziale, le sue garanzie infragruppo potrebbero essere contestate per gratuità, ha un incentivo in più a sostenere un piano di gruppo che le offre un soddisfacimento certo.

Il concordato di gruppo omologato, d’altra parte, offre stabilità: l’art. 286 c. 8 stabilisce che il concordato di gruppo omologato non può essere revocato, risolto o annullato quando i presupposti si verificano solo per una o alcune imprese, salvo che ne risulti significativamente compromessa l’attuazione del piano anche da parte delle altre imprese. Il problema di una società non travolge automaticamente le altre, e con esse le garanzie che vi sono collegate.

Il fronte che la banca guarda per ultimo: le società garanti e i loro creditori esterni

Finora abbiamo guardato la partita dal lato del creditore forte. C’è però un fronte che la banca tende a sottovalutare e che, nelle garanzie incrociate, decide spesso l’esito: i creditori esterni della società garante. Fornitori, lavoratori, enti previdenziali ed Erario della società immobiliare o della holding non hanno firmato nessuna garanzia e non ne traggono alcun beneficio; eppure, quando la loro debitrice ha garantito il debito di una società sorella, si trovano a concorrere con la banca sullo stesso patrimonio.

Dal punto di vista della banca, questi creditori sono un problema per tre ragioni.

La prima: votano nella massa della garante. Se il piano della garante prevede un trattamento della banca che i creditori esterni ritengono sproporzionato, possono votare contro, e nel concordato di gruppo il voto contrario in una sola società mette in discussione l’approvazione dell’intero piano (art. 286 c. 5). La banca, che pure ha un credito rilevante in quella massa, non controlla da sola l’esito se il suo peso si riduce per effetto del privilegio pagato per intero (art. 109 c. 3).

La seconda: possono opporsi alle operazioni infragruppo. L’art. 285 c. 3 attribuisce la legittimazione all’opposizione ai creditori dissenzienti di una classe dissenziente o, senza classi, a quelli che rappresentano almeno il 20% dei crediti ammessi al voto nella singola impresa. Un gruppo di fornitori della immobiliare, se supera la soglia, può contestare che il piano trasferisca alla società operativa il valore del capannone ipotecato a favore della banca.

La terza: se il piano fallisce, nella liquidazione giudiziale della garante il curatore agisce nel loro interesse. E la giurisprudenza sulla gratuità delle garanzie per debito altrui (Cass. 3615/2004; Cass. SU 6538/2010; Cass. 11093/2004) gioca a loro favore, perché pone sul beneficiario l’onere di dimostrare il vantaggio della garante.

Per il gruppo che costruisce il piano, questa triangolazione è preziosa. Il trattamento delle garanzie incrociate non si negozia solo con la banca: si negozia sapendo che, nella massa della garante, ci sono creditori che possono rendere quella garanzia molto meno solida di quanto appaia sulla carta. Un piano equilibrato riconosce alla banca il valore effettivo della garanzia (per esempio il valore di stima del bene ipotecato) e destina ai creditori esterni della garante una parte del valore che la garante genera, mostrando che il loro soddisfacimento è almeno pari a quello della liquidazione giudiziale della singola impresa.

Il ruolo dei soci della società garante

Un discorso analogo vale per i soci di minoranza delle società garanti. In un gruppo con partecipazioni non totalitarie, il socio di minoranza della società che ha garantito il debito di un’altra teme che il piano di gruppo trasferisca il valore della “sua” società a vantaggio di quella che controlla il gruppo. L’art. 285 c. 5 gli consente di far valere il pregiudizio alla redditività e al valore della partecipazione esclusivamente con l’opposizione all’omologazione, e il tribunale omologa se esclude il pregiudizio tenuto conto dei vantaggi compensativi. La scelta del legislatore è chiara: il socio non può bloccare il piano con azioni separate, ma ha una sede precisa in cui far valere le sue ragioni.

Per la banca, l’opposizione dei soci è un rischio indiretto: se il tribunale accoglie l’opposizione e nega l’omologazione, le garanzie incrociate tornano nella dimensione della liquidazione, con tutte le incertezze che abbiamo visto.

Gli amministratori della società garante

C’è infine un profilo che riguarda chi decide. L’art. 120-bis CCII riserva agli amministratori, in via esclusiva, la decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e il contenuto della proposta e del piano, con verbale notarile depositato e iscritto nel registro delle imprese. Nel gruppo questo significa che ciascuna società decide per sé, attraverso il proprio organo amministrativo, anche quando la direzione e coordinamento spetta alla capogruppo. L’amministratore della società garante che aderisce a un ricorso unico deve poter spiegare perché quel piano, con le operazioni infragruppo che prevede, è nell’interesse dei creditori della sua società: la motivazione richiesta dall’art. 284 c. 4 e l’attestazione dell’art. 284 c. 5, che deve riguardare tra l’altro la veridicità dei dati, la fattibilità del piano e le ragioni di maggiore convenienza della scelta unitaria, sono anche la sua tutela.

La banca lo sa, e nelle trattative chiede spesso proprio questo: che la documentazione del piano mostri, società per società, perché il sacrificio della garante è compensato. È un’esigenza che coincide con l’interesse del gruppo a ottenere l’omologazione.

La partita giocata: tre simulazioni con le garanzie incrociate

Le ipotesi che seguono sono esercizi dimostrativi con dati di fantasia, costruiti per mostrare come si muovono le regole degli artt. 284-286 CCII. Non sono casi reali.

Simulazione 1: fideiussione della holding, concordato solo per la società operativa

Dati di partenza. Gruppo con due società: Alfa Holding (patrimonio netto composto quasi solo dalla partecipazione nella controllata e da un immobile del valore di 870.000 euro) e Beta Operativa. La banca ha un credito di 1.340.000 euro verso Beta, garantito da fideiussione di Alfa fino a 1.500.000 euro. Il 14 aprile Beta deposita la domanda di concordato in continuità; Alfa resta fuori.

La mossa del creditore. Il 22 aprile la banca escute la fideiussione e chiede ad Alfa l’intero importo di 1.340.000 euro. L’art. 117 CCII le conserva i diritti verso il fideiussore, e la proposta di Beta non può liberare Alfa (Cass. 22382/2019).

La conseguenza. Alfa non ha liquidità; il suo unico bene aggredibile è l’immobile da 870.000 euro, che però nel piano di Beta doveva essere concesso in locazione alla controllata per proseguire la produzione. Se la banca agisce esecutivamente sull’immobile, il piano di Beta perde un presupposto della continuità.

La contromossa (giocata prima). Se Alfa e Beta avessero presentato un unico ricorso ai sensi dell’art. 284, con piani collegati, Alfa sarebbe stata protetta dalle misure richieste nella domanda e la fideiussione sarebbe stata trattata nel piano di Alfa: la banca sarebbe stata creditrice chirografaria di Alfa per 1.340.000 euro, con voto separato in quella massa. Il piano avrebbe potuto prevedere la locazione dell’immobile alla controllata come operazione infragruppo, attestata ai sensi dell’art. 285 c. 2, mostrando il vantaggio compensativo per Alfa (canone, mantenimento del valore della partecipazione).

Simulazione 2: ipoteca incrociata e voto in due masse

Dati di partenza. Gamma Immobiliare e Delta Commerciale, sottoposte a comune controllo, presentano un unico ricorso per concordato di gruppo con piano unitario. La banca vanta:
– verso Delta un credito chirografario di 2.410.000 euro (linee di credito);
– verso Gamma un credito di 2.410.000 euro derivante da ipoteca concessa da Gamma sul proprio capannone a garanzia del debito di Delta; il capannone ha un valore di stima di 1.630.000 euro.

Il voto. In Delta la banca vota come chirografaria per 2.410.000 euro. In Gamma, se il piano paga il credito ipotecario per intero nei limiti del valore del bene (1.630.000 euro), la banca non vota per quella parte (art. 109 c. 3) e vota come chirografaria per la parte residua di 780.000 euro (art. 109 c. 4). Gamma ha anche un credito di 310.000 euro verso Delta per finanziamenti infragruppo: Gamma non vota in Delta (art. 286 c. 6).

Il coordinamento dei riparti. Se il piano di Delta offre il 28% ai chirografari, la banca riceverebbe da Delta 674.800 euro. Da Gamma riceverebbe 1.630.000 euro più la percentuale chirografaria sul residuo di 780.000 euro. La somma degli incassi non può superare 2.410.000 euro. Il piano deve dire con chiarezza in che ordine si pagano e come si tiene conto dei pagamenti già ricevuti; l’eventuale eccedenza va a beneficio degli altri creditori della massa che paga per seconda.

Perché conta. Una banca che vede un meccanismo chiaro e un incasso complessivo superiore all’alternativa liquidatoria ha meno ragioni per votare contro in entrambe le masse.

Simulazione 3: trasferimento di risorse e opposizione del 20%

Dati di partenza. Epsilon Logistica (società con liquidità per 1.190.000 euro e debiti per 3.050.000 euro) e Zeta Servizi presentano un concordato di gruppo. Il piano prevede che Epsilon destini 640.000 euro alla continuità di Zeta, ricevendo in cambio un contratto pluriennale di servizi e una partecipazione agli utili futuri. Non ci sono classi in Epsilon. La banca, creditrice di Epsilon per 690.000 euro su 3.050.000 euro di crediti ammessi al voto (22,6%), vota contro.

La mossa del creditore. La banca supera la soglia del 20% dei crediti ammessi al voto nella singola impresa e propone opposizione all’omologazione ai sensi dell’art. 285 c. 3, sostenendo che il trasferimento di 640.000 euro le è pregiudizievole.

Il giudizio. Il tribunale omologa se, valutando complessivamente i piani, ritiene che i creditori di Epsilon siano soddisfatti in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale di Epsilon, tenuto conto dei vantaggi compensativi (art. 285 c. 4). Se la liquidazione giudiziale di Epsilon darebbe ai chirografari il 19% e il piano il 24%, grazie ai flussi del contratto di servizi con Zeta, l’opposizione è destinata a non prevalere; se il vantaggio del contratto è solo prospettato e non quantificato, il rischio si sposta sul gruppo, perché la giurisprudenza in materia di vantaggi compensativi chiede benefici effettivi, non mere aspettative.

Quando all’avversario conviene trattare

C’è un momento in cui la banca smette di difendere ogni garanzia e comincia a ragionare sull’insieme. Riconoscerlo è metà del lavoro.

Primo momento: prima del deposito della domanda. Il gruppo che ancora non ha depositato il ricorso ha un’arma che la banca conosce bene: la possibilità di scegliere il perimetro del concordato. Se la banca sa che le garanti entreranno nel ricorso unico, sa anche che la sua possibilità di escuterle “da fuori” si ridurrà. È il momento in cui ha più interesse a negoziare il trattamento delle garanzie dentro il piano, magari nel contesto di una composizione negoziata della crisi, in cui l’esperto facilita le trattative con tutti i creditori del gruppo.

Secondo momento: quando il piano mostra numeri per ogni società. La banca ragiona su un parametro semplice: quanto incasso complessivamente, sommando le masse, rispetto alla liquidazione giudiziale di ciascuna società? Un piano che espone per ogni società il confronto con la liquidazione, come impone di fatto l’art. 285 c. 4, le permette di fare il calcolo. Più il calcolo è trasparente, più la banca è disposta a votare a favore.

Terzo momento: quando le sue garanzie sono deboli. Una fideiussione infragruppo prestata senza contropartita, a ridosso della crisi, è esposta in caso di liquidazione giudiziale alla contestazione per gratuità (Cass. 3615/2004; Cass. SU 6538/2010). Una banca consapevole di questo rischio preferisce un concordato che le garantisca un soddisfacimento certo, invece di affidarsi a una garanzia che il curatore potrebbe mettere in discussione.

Quarto momento: quando il dissenso può essere superato. Se il piano di gruppo ricade nella disciplina della continuità, la possibilità di omologare nonostante il dissenso di una classe, alle condizioni dell’art. 112 richiamato dagli artt. 285 c. 4-bis e 286 c. 6-bis, riduce il potere di blocco della banca. A quel punto per lei è più utile negoziare migliorie (tempi di pagamento, mantenimento di alcune garanzie reali fino all’esecuzione, informativa periodica) che votare contro.

Cosa si può chiedere e cosa si può offrire. La trattativa con la banca su garanzie incrociate gira tipicamente attorno a pochi punti:

• il mantenimento di alcune garanzie reali fino all’integrale esecuzione del piano, a fronte del voto favorevole;
• il coordinamento dei pagamenti tra le masse e l’ordine con cui si imputano;
• l’impegno delle società del gruppo a non far valere i crediti di regresso infragruppo prima del soddisfacimento dei creditori esterni;
• tempi e modalità della vendita dei beni ipotecati da una società per il debito di un’altra;
• la nuova finanza e le sue garanzie.

Nessuno di questi punti può alterare l’autonomia delle masse o le regole di voto, ma tutti possono rendere il piano più accettabile.

La partita in tabella

La tabella riassume, per ciascuna mossa del creditore garantito, il vincolo che la legge gli impone e la contromossa disponibile.

Mossa del creditore	Vincolo normativo o giurisprudenziale	Contromossa	Finestra utile
Escutere la garante rimasta fuori dal concordato	Art. 117 CCII: diritti verso coobbligati e fideiussori impregiudicati; la proposta non può liberarli (Cass. 22382/2019)	Includere le garanti nel ricorso unico (art. 284) o dotarle di un proprio strumento coordinato	Prima del deposito della domanda
Votare in più masse per lo stesso credito	Autonomia delle masse (art. 284 c. 3); voto separato per impresa (art. 286 c. 5); maggioranze dell’art. 109	Classi costruite massa per massa sulla reale posizione della banca	Predisposizione del piano
Chiedere un trattamento di favore della garanzia	Rango del credito nella massa della garante; divieto di incassare oltre l’intero	Clausole di coordinamento dei riparti e di imputazione dei pagamenti	Piano e trattative
Opporsi ai trasferimenti di risorse infragruppo	Legittimazione: classe dissenziente o 20% dei crediti della singola impresa (art. 285 c. 3); criterio: non inferiore alla liquidazione giudiziale della singola impresa, con vantaggi compensativi (art. 285 c. 4)	Attestazione ex art. 285 c. 2 con vantaggi compensativi quantificati per ogni società	Prima dell’omologazione
Ottenere l’esclusione dal voto delle società del gruppo	Art. 286 c. 6 e art. 109 c. 6; il garante che non ha pagato non vota (Cass. 22382/2019)	Piano fondato sulle maggioranze dei creditori esterni	Fase del voto
Difendere la garanzia dalla contestazione di gratuità	Onere di provare il vantaggio, anche indiretto, della garante (Cass. 3615/2004; Cass. SU 6538/2010; Cass. 11093/2004)	Usare il rischio di inefficacia come leva per l’accordo sul piano	Durante le trattative e in caso di liquidazione giudiziale
Chiedere la risoluzione per l’inadempimento di una società	Art. 286 c. 8: nessuna risoluzione dell’intero concordato se non è compromessa l’attuazione del piano delle altre imprese	Piani collegati ma con flussi separati e monitorabili	Fase esecutiva

Le domande di chi è sotto attacco

«La banca può chiedere alla mia holding l’intero debito della controllata in concordato?»
Sì, se la holding ha prestato fideiussione e non è dentro la procedura. L’art. 117 CCII lascia impregiudicati i diritti verso i fideiussori e la proposta della controllata non può liberarli. Se invece la holding partecipa al concordato di gruppo, il credito di garanzia è trattato nel suo piano, con voto separato nella sua massa.

«Con il concordato di gruppo le masse si fondono e la banca concorre su tutto il patrimonio del gruppo?»
No. L’art. 284 c. 3 mantiene l’autonomia delle masse attive e passive. La banca concorre sul patrimonio di ciascuna società solo nella misura in cui è creditrice di quella società, per il debito diretto o per la garanzia.

«La società del gruppo che ha garantito il mio debito può votare il mio concordato come creditrice di regresso?»
No, per due ragioni. Le imprese del gruppo titolari di crediti verso le altre sono escluse dal voto (art. 286 c. 6), e comunque il fideiussore che non ha pagato non ha ancora un credito di regresso (Cass. 22382/2019, sulla legge fallimentare).

«Possiamo scrivere nella proposta che, con l’omologazione, anche le garanzie delle società sorelle si estinguono?»
No. La salvezza dei diritti verso coobbligati e fideiussori è una regola di legge che la proposta non può derogare. Il trattamento della garanzia passa per il piano della società garante, se questa è in procedura, oppure per un accordo con il creditore.

«Sono un fornitore della società immobiliare che ha dato ipoteca per il debito di un’altra società del gruppo: cosa posso fare?»
Puoi contestare, con l’opposizione all’omologazione, il pregiudizio delle operazioni infragruppo, se appartieni a una classe dissenziente o, senza classi, se i dissenzienti raggiungono il 20% dei crediti ammessi al voto in quella società (art. 285 c. 3). In caso di liquidazione giudiziale, la garanzia prestata senza contropartita può essere contestata come gratuita.

«Se una sola società del gruppo non rispetta il piano, salta tutto?»
Non necessariamente. L’art. 286 c. 8 esclude la revoca, la risoluzione o l’annullamento dell’intero concordato di gruppo quando i presupposti riguardano solo alcune imprese, salvo che ne risulti significativamente compromessa l’attuazione del piano delle altre.

I paletti fissati dai giudici

Raccogliamo qui le pronunce lette e utilizzate in questa guida, ordinate secondo la mossa del creditore che ciascuna limita o orienta. Molte sono rese sulla legge fallimentare: i principi civilistici su cui si fondano restano utilizzabili come criterio interpretativo per il Codice della crisi, ma va tenuto presente che il concordato di gruppo, come istituto, esiste solo dal Codice.

Sulla mossa “escutere il garante” e sul voto del fideiussore

1. Cass. civ., Sez. I, sent. n. 22382 del 6 settembre 2019 (legge fallimentare). Il fideiussore che non ha ancora pagato non è titolare di un credito di regresso, perché il pagamento è presupposto dell’esistenza stessa di quel credito; per questo non può votare nel concordato come creditore condizionale. La proposta non può estendere ai garanti l’effetto liberatorio dell’omologazione, perché la salvezza dei diritti verso coobbligati e fideiussori è sottratta alla disponibilità delle parti. Rilevanza: è il principio cardine per capire perché le garanzie incrociate sopravvivono al concordato della debitrice principale e perché la garante del gruppo non può pesare sul voto.

Sulla mossa “difendere la garanzia infragruppo dalla gratuità”

2. Cass. civ., Sez. I, sent. n. 3615 del 24 febbraio 2004 (legge fallimentare). La fideiussione della controllata a favore della controllante, prestata su direttiva della capogruppo, non è una donazione per assenza di liberalità, ma può essere un atto gratuito: occorre accertare se la garante abbia subito un depauperamento effettivo, valutando la situazione complessiva del gruppo e la possibilità che il sacrificio trovi contropartita in altri rapporti. Nel caso concreto la garanzia è stata ritenuta gratuita perché non aveva dato alla controllata alcun vantaggio. Rilevanza: è la pronuncia di riferimento sulle garanzie infragruppo; mostra che l’appartenenza al gruppo non basta a rendere onerosa la garanzia.

3. Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 6538 del 18 marzo 2010 (legge fallimentare). L’atto con cui il terzo poi fallito paga il debito altrui si presume gratuito; il beneficiario deve provare un vantaggio economicamente apprezzabile, anche indiretto, per il solvente, da valutare sulla causa concreta. Rilevanza: fissa l’onere della prova a carico di chi beneficia dell’attribuzione infragruppo; nella lettura dottrinale è il ponte verso la nozione di vantaggi compensativi poi recepita dall’art. 285 CCII.

4. Cass. civ., Sez. I, sent. n. 11093 dell’11 giugno 2004 (legge fallimentare). L’ipoteca prestata per il debito scaduto di un terzo è gratuita se garanzia, dilazione ed eventuale compenso non formano un’unica pattuizione sinallagmatica; la gratuità si giudica sulla causa e sull’effetto sul patrimonio del garante, non sui motivi. Rilevanza: riguarda direttamente l’ipoteca “incrociata” concessa da una società del gruppo sul proprio immobile per il debito di un’altra.

Sulla mossa “opporsi alle operazioni infragruppo”: prova dei vantaggi compensativi

5. Cass. civ., sent. n. 16707 del 24 agosto 2004 (sezione non indicata dalla fonte letta; principio riportato nella rassegna di L. Benedetti, I vantaggi compensativi nella giurisprudenza, Riv. dir. impresa 1/2015). I vantaggi compensativi devono essere effettivi, e chi li invoca ha l’onere di allegare e provare i benefici indiretti. Rilevanza: l’attestazione dell’art. 285 c. 2 e la difesa all’opposizione dell’art. 285 c. 3 devono dimostrare vantaggi concreti per ciascuna società.

6. Cass. civ., sent. n. 8472 del 26 agosto 1998 (stessa fonte secondaria). Il vantaggio va valutato con riferimento al momento della conclusione dell’operazione; gli eventi successivi sono irrilevanti. Rilevanza: per le garanzie incrociate prestate anni prima della crisi, il giudizio sul vantaggio guarda al momento in cui la garanzia fu concessa.

7. Trib. Napoli, 18 ottobre 2000 (fonte secondaria: rassegna Benedetti). In una garanzia infragruppo la contropartita può derivare da un negozio collegato, ma deve essere tangibile e non una semplice aspettativa. Rilevanza: orienta la redazione delle clausole del piano che giustificano il sacrificio della società garante.

8. Trib. Napoli, 5 ottobre 2000 (fonte secondaria: rassegna Benedetti). Serve un beneficio concreto per la società che si sacrifica, non il solo vantaggio complessivo del gruppo. Rilevanza: conferma che il confronto va fatto società per società, come impone oggi l’art. 285 c. 4.

9. Trib. Milano, 4 luglio 1991 (fonte secondaria: rassegna Benedetti). In una garanzia infragruppo, il vantaggio che la controllata ottiene, indiretto per la controllante garante, può essere qualificato come controprestazione. Rilevanza: è l’orientamento più favorevole al creditore garantito, utile per comprendere la difesa tipica della banca.

Sulla mossa “trattare i crediti infragruppo nel piano”

10. Cass. civ., Sez. I, sent. n. 2706 del 4 febbraio 2009 (legge fallimentare, massima letta su Brocardi, art. 184 l.fall.). I crediti dei soci per il rimborso di finanziamenti postergati non possono essere inseriti in una classe insieme agli altri chirografari; la postergazione può essere derogata solo con il consenso della maggioranza di ciascuna classe. Rilevanza: quando la rete delle garanzie incrociate si accompagna a finanziamenti infragruppo postergati, il piano deve rispettarne il rango e non può usarli per formare maggioranze artificiali.

Cosa può fare lo Studio Monardo

Giochiamo la partita dalla parte di chi deve costruire o subire un piano di gruppo: analizziamo le mosse già fatte dal creditore garantito, intercettiamo i punti deboli delle sue garanzie, presidiamo i passaggi che la legge gli impone e apriamo il tavolo della trattativa quando la sua convenienza si sposta.

1. Mappiamo la rete delle garanzie incrociate: per ogni fideiussione, ipoteca, pegno o lettera di patronage individuiamo garante, garantito, importo massimo, clausole di escussione e data di rilascio.
2. Ricostruiamo la posizione del creditore in ciascuna massa: privilegiato o chirografario, con o senza diritto di voto, alla luce degli artt. 109 e 286 CCII.
3. Valutiamo il perimetro del ricorso unico: verifichiamo con lo staff contabile se includere le società garanti nel concordato di gruppo ai sensi dell’art. 284 e motiviamo la maggiore convenienza per i creditori di ciascuna impresa.
4. Impostiamo le classi massa per massa, in modo coerente con la reale posizione giuridica ed economica di ciascun creditore.
5. Prepariamo con l’attestatore la documentazione sulle operazioni infragruppo: per ogni trasferimento di risorse indichiamo contropartita, vantaggio compensativo e confronto con la liquidazione giudiziale della singola impresa (art. 285 cc. 2 e 4).
6. Redigiamo le clausole di coordinamento dei riparti sullo stesso credito garantito da più società, per evitare doppi incassi e contestazioni in fase esecutiva.
7. Esaminiamo le garanzie sotto il profilo della gratuità, per valutare quanto sono solide e quanto pesano nella trattativa con la banca.
8. Assistiamo i creditori e i soci che intendono proporre opposizione all’omologazione ai sensi dell’art. 285 cc. 3 e 5, verificando la legittimazione e costruendo la prova del pregiudizio.
9. Conduciamo la trattativa con il ceto bancario, anche nel quadro di una composizione negoziata della crisi, sui punti negoziabili: mantenimento di garanzie, tempi di vendita, nuova finanza, trattamento dei crediti di regresso infragruppo.
10. Seguiamo il contenzioso sull’omologazione e sulle impugnazioni, mantenendo la stessa linea dalla prima analisi fino all’ultimo grado di giudizio.

L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.

La qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa è la più vicina al tema di questa guida: la composizione negoziata è spesso il luogo in cui un gruppo, prima di arrivare al concordato, ricostruisce il dialogo con le banche che detengono le garanzie incrociate. La qualifica di cassazionista garantisce poi la continuità della strategia: lo stesso difensore che imposta il piano e la trattativa segue l’eventuale contenzioso sull’omologazione fino in Cassazione, senza cambi di linea.

Lo staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti lavora sullo stesso fascicolo: la convenienza del creditore, i vantaggi compensativi e il confronto con la liquidazione giudiziale sono questioni che si risolvono con i numeri quanto con il diritto.

Chiusura

Le garanzie incrociate tra società del gruppo non scompaiono con il concordato: cambiano tavolo. Se la garante resta fuori, il creditore conserva intatti i suoi diritti verso di lei; se entra nel concordato di gruppo, la garanzia diventa un credito da trattare nella sua massa, con voto separato, regole di rango proprie e il divieto per le società del gruppo di votare. Le operazioni infragruppo che il piano usa per salvare il gruppo sono possibili, ma vanno giustificate società per società con vantaggi compensativi reali. Nel concordato di gruppo non vince chi ha ragione in astratto, ma chi conosce le regole del gioco e muove nei tempi giusti, a cominciare dalla scelta del perimetro del ricorso.

È esattamente la materia in cui lo Studio Monardo mette in campo le competenze certificate del suo titolare: l’esperienza di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021) nel dialogo tra gruppo e banche, il coordinamento dello staff multidisciplinare in diritto bancario e tributario per leggere contratti di garanzia e flussi infragruppo, e la qualifica di cassazionista per difendere la stessa linea fino all’ultimo grado.

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