La risposta breve è sì, ma solo con l’autorizzazione del giudice e solo a garanzia di finanziamenti che il tribunale ha a sua volta autorizzato o che il piano omologato prevede espressamente. L’art. 99, comma 4, del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019, testo vigente dal 28 settembre 2024 dopo il correttivo D.Lgs. 136/2024) consente al tribunale di autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca, o a cedere crediti, a garanzia dei finanziamenti prededucibili autorizzati. Fuori da questo binario, un pegno o un’ipoteca concessi a un nuovo finanziatore dopo il deposito della domanda sono inefficaci verso i creditori anteriori (artt. 46 e 94 CCII). Tutto il resto dell’articolo serve a spiegare come si arriva a quell’autorizzazione, che cosa chiederà il finanziatore per erogare, che cosa faranno i creditori già esistenti per difendere le proprie garanzie e dove passano i confini fissati dalla legge e dai giudici.
Partiamo da un cambio di prospettiva. Chi guida un’impresa in concordato in continuità tende a vedere il nuovo finanziatore come un salvatore e i vecchi creditori come un ostacolo. In realtà sono due giocatori razionali, ciascuno con un proprio calcolo di convenienza: il primo presta solo se è sicuro di essere pagato prima e meglio degli altri, i secondi accettano di essere “scavalcati” solo se il denaro nuovo aumenta ciò che riceveranno. Chi conosce le mosse dell’avversario smette di subirle e inizia ad anticiparle: nella finanza in concordato questo significa costruire l’istanza di autorizzazione già pensando alle obiezioni del commissario, della banca ipotecaria e, nello scenario peggiore, del curatore di una futura liquidazione giudiziale.
Lo Studio Monardo segue questa materia perché è il terreno naturale delle competenze dell’Avv. Giuseppe Angelo Monardo: come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021 conosce dall’interno la trattativa tra impresa, banche e nuovi finanziatori che precede o accompagna il concordato; come coordinatore di uno staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario legge i contratti di finanziamento, le garanzie e i loro effetti sul ceto creditorio con avvocati e commercialisti insieme; come cassazionista può seguire il contenzioso sulla prededuzione e sulle garanzie fino all’ultimo grado.
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Chi hai di fronte: il finanziatore, la banca ipotecaria, il commissario
In questa partita le controparti sono almeno tre, e ognuna ragiona con una logica propria.
Il nuovo finanziatore (una banca, un fondo specializzato in situazioni di crisi, un fornitore strategico, un socio o un investitore industriale) guarda a una sola variabile: il rischio di non essere rimborsato se il concordato fallisce. Dal suo punto di vista, prestare a un’impresa che ha appena dichiarato di non poter pagare i propri debiti è un’operazione sensata solo se il nuovo credito è protetto da due “scudi”: la prededuzione, cioè il diritto di essere pagato prima dei creditori concorsuali, e una garanzia reale su beni specifici, cioè pegno, ipoteca o cessione di crediti. La prededuzione da sola non gli basta, e vedremo perché: la giurisprudenza ha chiarito da tempo che sul ricavato dei beni ipotecati il creditore ipotecario prevale sui crediti prededucibili che non riguardano direttamente quel bene. Per questo il finanziatore chiederà quasi sempre entrambe le cose.
La banca o il creditore già garantito (il mutuante ipotecario di primo grado, la società di leasing, la banca che ha in pegno titoli o crediti) ha un interesse opposto: che nessuno si inserisca sui “suoi” beni o, almeno, che il nuovo credito non eroda il valore su cui conta. Dal suo punto di vista conviene sorvegliare l’istanza di autorizzazione, chiedere di essere sentito, contestare la stima dei beni e, se il concordato non regge, spostare la battaglia sulla graduazione nella liquidazione giudiziale.
Il commissario giudiziale e il tribunale non sono controparti in senso stretto, ma sono il filtro di ogni mossa. L’art. 99, comma 3, impone al tribunale di decidere dopo aver assunto sommarie informazioni e sentito il commissario giudiziale e, se lo ritiene opportuno, i principali creditori, con decreto motivato entro dieci giorni dal deposito dell’istanza. Il loro metro di giudizio è uno solo: la migliore soddisfazione dei creditori. Ogni finanziamento e ogni garanzia vengono pesati su questa bilancia.
C’è poi un quarto giocatore che non siede ancora al tavolo ma condiziona tutti gli altri: il curatore della eventuale liquidazione giudiziale successiva. È lui che, se il concordato non arriva all’omologazione o fallisce in esecuzione, potrà contestare la prededuzione dei finanziamenti (art. 99, comma 6, e art. 101, comma 2) e l’efficacia delle garanzie concesse senza le autorizzazioni prescritte. Il finanziatore lo sa benissimo, ed è per questo che pretende un percorso autorizzativo impeccabile prima di erogare un solo euro.
La chiave di lettura di tutto l’articolo è questa: il debitore ottiene finanza garantita solo quando riesce a dimostrare, in modo documentato, che la garanzia concessa al nuovo finanziatore aumenta il valore che arriverà agli altri creditori, invece di sottrarlo. Ogni mossa delle controparti ruota attorno a questa prova.
Una premessa sulla disciplina applicabile
Il Codice della crisi si applica alle procedure aperte su domande depositate dal 15 luglio 2022. Gli articoli richiamati in questo articolo (46, 94, 99 e 101 CCII) sono letti nel testo vigente dal 28 settembre 2024, cioè dopo il correttivo D.Lgs. 136/2024, che ha toccato tra l’altro il comma 1 dell’art. 46 e i commi 1 e 5 dell’art. 99. Le procedure ancora regolate dalla legge fallimentare (R.D. 267/1942) seguono l’art. 182-quinquies l.fall., il cui quarto comma conteneva già la stessa regola: il tribunale poteva autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca o a cedere crediti a garanzia dei finanziamenti autorizzati. Buona parte della giurisprudenza di legittimità sulla prededuzione e sui rapporti tra crediti prededucibili e garanzie reali è stata resa sulla legge fallimentare: la citeremo dichiarandolo, perché i principi sono in larga misura trasferibili, ma non automaticamente.
Prima mossa: il finanziatore pretende garanzia reale e prededuzione prima di erogare
La mossa
La prima cosa che il finanziatore farà è subordinare l’erogazione a una condizione sospensiva: nessun denaro finché il tribunale non avrà autorizzato sia il finanziamento come prededucibile sia la concessione della garanzia. Nei term sheet è frequente che questa clausola si accompagni a una seconda richiesta: che l’ipoteca o il pegno siano iscritti o costituiti prima dell’erogazione o contestualmente, e che il decreto di autorizzazione richiami espressamente il comma 4 dell’art. 99.
La base normativa su cui il finanziatore costruisce questa richiesta è chiara. L’art. 99, comma 1, consente al debitore che chiede l’accesso al concordato (anche con la domanda “con riserva” dell’art. 44, comma 1, lett. a) o in un momento successivo, quando è prevista la continuazione dell’attività anche solo in funzione della liquidazione, di chiedere l’autorizzazione a contrarre finanziamenti in qualsiasi forma, compresa la richiesta di garanzie, prededucibili e funzionali all’esercizio dell’attività aziendale fino all’omologazione. Il comma 4 aggiunge che il tribunale può autorizzare anche la concessione di pegno, ipoteca o cessione di crediti in garanzia.
Perché la fa (e quando preferisce non farla)
Dal suo punto di vista conviene pretendere la doppia protezione perché la prededuzione, da sola, è uno scudo bucato in tre punti.
Primo punto: la prededuzione dà precedenza sui creditori concorsuali, ma sul ricavato dei beni gravati da ipoteca o pegno anteriori la regola cambia. La Cassazione (Sez. I, sent. 335 del 14 gennaio 2004, resa in materia di amministrazione controllata seguita da fallimento) ha affermato che nella distribuzione del ricavato dei beni ipotecati i creditori ipotecari prevalgono sui crediti prededucibili sorti nella procedura minore, salvo che questi ultimi siano direttamente collegati a quel bene. Lo stesso filo corre in Cass. Sez. I 2329 del 2 febbraio 2006 e in Cass. Sez. I 11500 del 12 maggio 2010: sul ricavato del bene in garanzia gravano le sole spese prededucibili riferibili a quel bene (conservazione, liquidazione, una quota delle spese generali e del compenso degli organi della procedura). Un finanziatore che ha solo la prededuzione, in un’impresa dove gli immobili sono già ipotecati, rischia di trovarsi davanti alla banca di primo grado proprio sui beni di maggior valore.
Secondo punto: la prededuzione può essere persa in caso di successiva liquidazione giudiziale, alle condizioni dell’art. 99, comma 6 (le vedremo nella quarta mossa). La garanzia reale validamente autorizzata è uno strumento diverso e indipendente, che il finanziatore preferisce avere comunque.
Terzo punto: la prededuzione opera in caso di apertura del concorso (art. 6, comma 2, CCII). Se la procedura non si apre davvero, la protezione può svanire. La Cassazione (Sez. I, ord. 1730 del 24 gennaio 2025) ha escluso la prededuzione quando la procedura di concordato non si è effettivamente aperta, perché alla domanda con riserva non è seguito il deposito di proposta e piano: senza una procedura aperta manca la continuità che giustifica il beneficio. Per chi presta nella fase della domanda “prenotativa” questo è un rischio concreto, e la garanzia reale autorizzata è il modo per ridurlo.
Quando preferisce non farla? Quando l’importo è modesto rispetto al patrimonio libero, quando i beni disponibili sono già interamente ipotecati e una garanzia di grado successivo non vale nulla, o quando il finanziamento è di brevissimo periodo e autoliquidante (anticipi su crediti verso clienti solidi). In questi casi il finanziatore può accontentarsi della prededuzione o di una cessione di crediti in garanzia, che il comma 4 dell’art. 99 mette sullo stesso piano del pegno e dell’ipoteca.
I suoi limiti
Il finanziatore non può ottenere una garanzia efficace semplicemente facendosela concedere dal debitore: senza autorizzazione, pegno e ipoteca sono inefficaci verso i creditori anteriori. Lo prevedono due norme in sequenza:
- prima del decreto di apertura, l’art. 46, comma 1, consente al debitore gli atti urgenti di straordinaria amministrazione solo previa autorizzazione del tribunale; in mancanza, gli atti sono inefficaci. Il comma 5 aggiunge che i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti se non con le autorizzazioni previste dai commi precedenti;
- dopo il decreto di apertura e fino all’omologazione, l’art. 94, comma 2, elenca tra gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione che richiedono l’autorizzazione del giudice delegato proprio i mutui, anche sotto forma cambiaria, e le concessioni di ipoteche o di pegno, oltre alle fideiussioni; gli atti compiuti senza autorizzazione sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
Il secondo limite riguarda l’oggetto della garanzia: il comma 4 dell’art. 99 parla di garanzie dei finanziamenti autorizzati, non di garanzie per crediti vecchi. Il finanziatore che è anche creditore anteriore (la banca che presta nuova finanza e chiede di estendere l’ipoteca al vecchio scoperto) chiede qualcosa che la norma non prevede: garantire con un bene dell’impresa un credito concorsuale anteriore significherebbe alterare la par condicio a vantaggio di un solo creditore.
La tua contromossa
La contromossa chiave è presentare un’unica istanza che chieda insieme l’autorizzazione al finanziamento prededucibile e l’autorizzazione alla specifica garanzia, individuando il bene, il grado, l’importo garantito e la durata. Un’istanza generica (“autorizzazione a concedere garanzie”) espone il decreto a contestazioni e induce il finanziatore a chiedere un secondo passaggio, con perdita di tempo. Un’istanza precisa, invece, consente al tribunale di valutare in concreto il sacrificio imposto agli altri creditori e mette il finanziatore nella condizione di erogare subito dopo il decreto.
Nella pratica la contromossa si articola così: si mappano i beni liberi e quelli già gravati; si propone al finanziatore, quando possibile, una garanzia su beni liberi o una cessione di crediti futuri derivanti dalla continuità (contratti con clienti, commesse), che pesano meno sui creditori ipotecari esistenti; si negozia che la garanzia copra il solo capitale erogato più interessi e oneri contrattuali, non crediti anteriori; si allega una relazione del professionista indipendente che spiega perché la garanzia è necessaria per ottenere la provvista e perché il saldo per i creditori resta positivo.
Pegno, ipoteca o cessione di crediti: che cosa chiede davvero il finanziatore
Il comma 4 dell’art. 99 mette a disposizione tre strumenti, e la scelta tra l’uno e l’altro non è neutra né per il finanziatore né per gli altri creditori.
| Garanzia | Cosa colpisce | Perché piace al finanziatore | Che cosa costa agli altri creditori |
|---|---|---|---|
| Ipoteca | Immobili e beni mobili registrati dell’impresa | Garanzia stabile, opponibile, con grado certo dall’iscrizione | Sottrae il margine residuo del bene alla massa; si colloca dopo le ipoteche anteriori |
| Pegno | Beni mobili, titoli, partecipazioni, crediti | Rapido da costituire; utile su magazzino, titoli, quote | Può incidere su beni che il piano destina alla vendita o alla continuità |
| Cessione di crediti in garanzia | Crediti verso clienti, anche futuri, derivanti dalla continuità | Si autoliquida con gli incassi; il finanziatore non deve vendere nulla | Riduce i flussi liberi di cassa, ma solo per la parte ceduta |
Dal punto di vista del finanziatore, la garanzia ideale è quella che si realizza senza dover vendere niente: per questo la cessione dei crediti futuri è spesso preferita dai finanziatori di capitale circolante, mentre l’ipoteca è la richiesta tipica di chi finanzia a medio termine. Per il debitore la scelta deve partire dal piano: un bene destinato alla vendita nel piano liquidatorio di una parte dell’attivo non dovrebbe essere vincolato a un finanziamento interinale senza che l’istanza spieghi come si coordinano le due cose; un immobile strumentale alla continuità, invece, può reggere un’ipoteca di grado successivo senza compromettere il piano. Ciò che il tribunale e il commissario valutano è la coerenza tra garanzia richiesta, durata del finanziamento e destinazione dei beni nel piano.
Un’ulteriore variabile è la durata. La finanza interinale dell’art. 99 serve fino all’omologazione, ma il rimborso può essere previsto anche dopo: in questo caso il finanziatore chiederà che la garanzia resti efficace fino al rimborso integrale e che il piano lo preveda. L’istanza deve dirlo, perché la garanzia autorizzata per un finanziamento a sei mesi non dovrebbe trasformarsi, nei fatti, in un vincolo pluriennale non valutato dal tribunale.
Le pronunce che ti proteggono
Le pronunce sulla prevalenza del creditore ipotecario sui prededucibili non collegati al bene (Cass. 335/2004, 2329/2006, 11500/2010, tutte rese sulla legge fallimentare) servono anche al debitore: dimostrano al tribunale che, senza una garanzia autorizzata, il finanziatore non presterebbe, e quindi che la garanzia è il prezzo necessario della provvista e non un regalo a un creditore.
Seconda mossa: il finanziatore controlla la prova della necessità e del “grave pregiudizio”
La mossa
Prima di firmare, il finanziatore (e il suo legale) esamineranno l’istanza come la esaminerebbe il tribunale, perché sanno che un decreto fragile è un decreto attaccabile. Verificheranno che il ricorso contenga i tre elementi richiesti dall’art. 99, comma 2: la destinazione dei finanziamenti, l’impossibilità di reperirli altrimenti e il grave pregiudizio che deriverebbe dalla loro mancanza. E verificheranno che sia allegata la relazione di un professionista indipendente, che la norma richiede salvo il caso in cui il tribunale ravvisi un’urgenza tale da esporre l’impresa a un danno grave e irreparabile.
Perché la fa (e quando preferisce non farla)
Dal suo punto di vista conviene essere pignoli adesso, perché in caso di successiva liquidazione giudiziale sarà proprio il contenuto del ricorso e della relazione a essere passato al setaccio dal curatore. Il comma 6 dell’art. 99 lega la perdita della prededuzione a dati falsi o a omissioni di informazioni rilevanti contenuti nel ricorso o nella relazione: un ricorso scritto con cura è la migliore assicurazione del finanziatore.
Il finanziatore può essere meno esigente solo in un caso: quando l’urgenza è tale che la relazione non può essere predisposta in tempo e il tribunale autorizza comunque, motivando sull’urgenza. Ma anche allora pretenderà che il ricorso sia dettagliato, perché è l’unico documento su cui si fonda l’autorizzazione.
I suoi limiti
Il finanziatore non può pretendere che il tribunale autorizzi garanzie sproporzionate rispetto al finanziamento: il metro è la migliore soddisfazione dei creditori (art. 99, comma 1) e il tribunale, sentito il commissario, valuta se il sacrificio imposto agli altri creditori è giustificato dal beneficio della provvista. Una richiesta di ipoteca su tutti gli immobili per un prestito di breve durata, o una cessione in garanzia dell’intero portafoglio crediti per un finanziamento ponte di poche settimane, rischia di essere ridimensionata o respinta.
Il secondo limite è temporale e funzionale: i finanziamenti dell’art. 99 sono quelli funzionali all’esercizio dell’attività aziendale fino all’omologazione. Per il denaro che serve dopo l’omologa, a eseguire il piano, il binario è un altro (art. 101), e lo vedremo nella quinta mossa.
La tua contromossa
Costruire la prova della necessità con numeri verificabili: piano di tesoreria settimanale, fabbisogno puntuale, dimostrazione che le banche esistenti non hanno rinnovato le linee, confronto tra lo scenario “con finanza” e lo scenario “senza finanza” per i creditori. È questo confronto che convince il commissario e, di riflesso, il tribunale: se senza il finanziamento l’impresa si ferma, perde i contratti, licenzia, e il valore di realizzo crolla, allora una garanzia al nuovo finanziatore costa ai creditori meno di quanto restituisce.
È qui che il lavoro congiunto di avvocato e commercialista fa la differenza. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo, Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021 e coordinatore di uno staff multidisciplinare in diritto bancario e tributario, imposta l’istanza con i commercialisti dello studio partendo proprio da questo confronto tra scenari, perché è il linguaggio con cui ragionano il commissario e il finanziatore.
Attenzione anche ai tempi. Il tribunale decide entro dieci giorni dal deposito (art. 99, comma 3) e la sospensione feriale dei termini, quella che normalmente va dal 1° al 31 agosto, non si applica ai procedimenti regolati dal Codice della crisi (art. 9, comma 1, CCII): un’istanza depositata a fine luglio non “dorme” ad agosto, e l’impresa deve essere pronta a rispondere alle richieste di chiarimento del commissario anche in quel periodo.
Che cosa deve contenere la relazione del professionista indipendente
La relazione non è una formalità. È il documento che il finanziatore leggerà per primo e che il curatore, nello scenario peggiore, leggerà per ultimo. Per reggere entrambe le letture dovrebbe almeno:
- descrivere la situazione finanziaria corrente e il fabbisogno fino all’omologazione, con una proiezione dei flussi distinta per settimane o mesi;
- spiegare perché le fonti ordinarie (linee bancarie esistenti, incassi, apporti dei soci) non bastano;
- confrontare in modo esplicito lo scenario con il finanziamento e quello senza, misurando l’effetto sul soddisfacimento dei creditori;
- valutare la garanzia richiesta: valore del bene, gravami anteriori, margine disponibile, impatto sui creditori che su quel bene contavano;
- dare conto delle condizioni economiche del finanziamento (tasso, durata, commissioni, eventi di rimborso anticipato) e della loro ragionevolezza rispetto al mercato per operazioni di questo tipo.
Più la relazione è analitica sulla garanzia, meno spazio resta alle obiezioni della banca ipotecaria e, domani, alle contestazioni del curatore. Una relazione che si limita ad affermare che il finanziamento è “funzionale” senza numeri è il punto debole che ogni controparte cercherà per primo.
Le pronunce che ti proteggono
La Cassazione, a proposito della prededuzione dei crediti sorti “in funzione” delle procedure, ha richiesto al giudice di merito una valutazione ex ante, concreta e motivata, della funzionalità della prestazione alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali (Cass. Sez. I, sent. 4 del 2 gennaio 2024, resa sui crediti dei professionisti). Il principio, nato in un ambito diverso, indica un metodo che vale anche per la finanza interinale: la funzionalità si giudica al momento in cui l’operazione viene decisa, sulla base delle informazioni allora disponibili, e non con il senno di poi. Per il debitore questo significa che un’istanza ben documentata oggi protegge il finanziamento anche se, domani, il piano non dovesse riuscire.
Terza mossa: la banca ipotecaria e gli altri creditori si oppongono
La mossa
La banca che ha già un’ipoteca di primo grado sullo stabilimento, o la società di leasing che teme di vedere svalutato il proprio credito, si muoverà su due fronti. Davanti al tribunale, chiederà di essere sentita (il comma 3 dell’art. 99 lo consente, a discrezione del tribunale, per “i principali creditori”) e contesterà la necessità della garanzia, la stima dei beni e la tenuta del piano. Fuori dal tribunale, userà la propria posizione contrattuale: revoca o mancato rinnovo delle linee, pressione sul voto, richieste di inserire nel piano condizioni a proprio vantaggio.
Perché la fa (e quando preferisce non farla)
Dal suo punto di vista conviene opporsi quando la nuova garanzia incide sullo stesso bene su cui grava la sua ipoteca o quando la prededuzione del nuovo finanziamento riduce il residuo che le spetterebbe come creditore chirografario per la parte non coperta dalla garanzia. Le conviene invece non opporsi, e anzi sostenere l’istanza, quando senza nuova finanza l’impresa chiuderebbe e il suo bene ipotecato varrebbe, in una vendita forzata, molto meno che in un’azienda in funzione.
I suoi limiti
Il creditore anteriore non ha un diritto di veto sull’autorizzazione: decide il tribunale, sentito il commissario, e la legge non subordina il decreto al consenso dei creditori. Il suo potere è di persuasione, non di blocco.
Il creditore anteriore non può, a sua volta, procurarsi nuove prelazioni dopo la pubblicazione della domanda: l’art. 46, comma 5, stabilisce che i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti se non previa autorizzazione, e che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori. La banca che, intuendo la crisi, si è affrettata a iscrivere ipoteca giudiziale su un decreto ingiuntivo nelle settimane precedenti il deposito trova qui un limite netto.
Ancora: la nuova ipoteca di grado successivo non tocca il grado della banca già iscritta. La garanzia autorizzata al nuovo finanziatore si colloca dopo le ipoteche anteriori sullo stesso bene, salvo che il creditore di grado anteriore presti consenso a una postergazione: il tribunale non può spostare i gradi delle ipoteche esistenti con il decreto dell’art. 99. Questo è un limite per il debitore, ma è anche un argomento contro l’opposizione della banca: la sua garanzia, sul piano del grado, resta intatta.
La tua contromossa
Anticipare l’opposizione con una proposta che dimostri alla banca ipotecaria che la nuova garanzia non riduce, ma protegge, il valore del suo bene. Gli strumenti sono concreti: perizia aggiornata che mostri il margine disponibile sul bene dopo l’ipoteca di primo grado; scelta, quando possibile, di beni diversi da quelli già ipotecati per la nuova garanzia; uso della cessione dei crediti futuri della continuità invece dell’ipoteca immobiliare; condivisione con la banca del piano di tesoreria, così che possa verificare dove finiscono i soldi.
Se la banca è anche il potenziale finanziatore, la partita cambia: la nuova finanza può arrivare proprio da lei, che a quel punto ha interesse a ottenere l’autorizzazione e a vedere il proprio nuovo credito garantito e prededucibile, mentre il vecchio resta nel concorso con la sua graduazione originaria. Separare con precisione i due crediti nel contratto e nell’istanza evita che il vecchio credito si “travesta” da nuovo.
Le pronunce che ti proteggono
La Cassazione ha più volte delimitato i confini della prededuzione nel concordato poi seguito da fallimento, escludendo che basti un collegamento generico con la procedura. Per esempio, ha negato la prededuzione al credito di chi, come garante del concordato, aveva pagato debiti anteriori alla domanda (Cass. Sez. I, sent. 11580 del 2 agosto 2002, legge fallimentare), e ha chiarito che la prededuzione nel concordato riguarda i debiti della massa e non crediti che traggono origine da rapporti anteriori (Cass. Sez. I, sent. 16426 del 25 luglio 2007, legge fallimentare). Sono principi che il debitore può spendere contro il creditore anteriore che, sotto forma di “nuova finanza”, cerchi di recuperare crediti vecchi con il rango dei nuovi.
Quarta mossa: lo scenario peggiore, la liquidazione giudiziale e il curatore che attacca
La mossa
Il finanziatore ragiona sempre sul caso peggiore: il concordato non viene omologato, o viene risolto, e si apre la liquidazione giudiziale. In quel momento entra in scena il curatore, il cui compito è recuperare il massimo per la massa. Le sue mosse tipiche sono due: contestare la prededuzione del finanziamento e contestare l’efficacia della garanzia.
Perché la fa (e quando preferisce non farla)
Dal punto di vista del curatore conviene attaccare quando il finanziamento è consistente, la garanzia grava su beni di valore e ci sono segnali che il ricorso o la relazione non dicessero tutto. Gli conviene invece non agire quando l’autorizzazione è stata rilasciata su un’istanza completa e documentata, perché la legge gli impone un onere probatorio pesante.
I suoi limiti
Il curatore può far cadere la prededuzione dei finanziamenti autorizzati solo se ricorrono insieme due condizioni (art. 99, comma 6): che il ricorso o la relazione contengano dati falsi, omettano informazioni rilevanti o che il debitore abbia commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l’autorizzazione; e che il curatore dimostri che i finanziatori, alla data dell’erogazione, conoscevano tali circostanze. Le condizioni sono cumulative e l’onere della prova sulla conoscenza è a carico del curatore. Lo stesso schema vale, per i finanziamenti erogati in esecuzione del concordato omologato, all’art. 101, comma 2.
Per la garanzia il discorso è ancora più netto: se il pegno o l’ipoteca sono stati autorizzati dal tribunale nelle forme previste, l’atto è stato “legalmente compiuto” e non ricade nell’inefficacia comminata dagli artt. 46 e 94 per gli atti non autorizzati. E l’art. 6, comma 2, conferma che la prededuzione dei crediti sorti legalmente dopo la domanda “permane” anche quando alla prima procedura ne segue un’altra.
La tua contromossa
Per il debitore, e per il finanziatore che vuole essere tranquillo, la contromossa è un ricorso veritiero e completo fin dall’inizio: tutte le informazioni rilevanti sulla situazione dell’impresa, comprese quelle sfavorevoli, devono emergere nell’istanza e nella relazione. Ogni omissione oggi è un’arma consegnata al curatore domani. È un paradosso solo apparente: dire tutto al tribunale e al finanziatore rende il finanziamento più solido, non più difficile.
Il secondo elemento della contromossa è la tracciabilità della destinazione: conti dedicati, rendicontazione periodica al commissario, coerenza tra quanto dichiarato nel ricorso (art. 99, comma 2: destinazione dei finanziamenti) e l’uso effettivo del denaro.
Le pronunce che ti proteggono e quelle che ti avvertono
Sulla legge fallimentare la Cassazione ha distinto con nettezza ciò che è funzionale alla procedura da ciò che non lo è. Ha riconosciuto la prededuzione a crediti sorti tra la domanda di concordato e il successivo fallimento quando erano necessari e funzionali alla procedura, in un caso di consecuzione senza soluzione di continuità (Cass. Sez. I, sent. 5015 del 28 febbraio 2013). Ha invece negato la prededuzione al mutuo contratto dall’imprenditore in concordato, pur con l’autorizzazione del giudice delegato, per costituire il deposito delle spese di procedura (Cass. Sez. I, sent. 13056 del 9 settembre 2002), e ai crediti da obbligazioni assunte nel corso di un concordato poi risolto per inadempimento, con revocabilità degli atti solutori (Cass. Sez. I, sent. 3581 del 14 febbraio 2011). Queste ultime due decisioni, rese in un quadro normativo diverso da quello attuale, sono comunque un avvertimento: l’autorizzazione non è un timbro che rende prededucibile qualsiasi debito, ma deve poggiare su una funzione reale del finanziamento nella continuità dell’impresa. Oggi l’art. 99 tipizza i finanziamenti interinali e ne disciplina la prededuzione, ma il criterio della funzionalità resta il cuore del giudizio.
Che cosa guarda il finanziatore accorto prima di erogare
Proprio perché conosce il rischio dello scenario peggiore, il finanziatore esperto farà una propria verifica prima di erogare, e il debitore deve prepararsi a superarla: copia integrale del decreto di autorizzazione e verifica che riguardi esattamente il finanziamento e la garanzia firmati (importo, beni, grado); controllo che la garanzia sia costituita o iscritta nelle forme richieste per il tipo di bene; dichiarazioni del debitore sulla completezza delle informazioni fornite al tribunale; impegni di rendicontazione periodica. Sono richieste ragionevoli: il finanziatore che non conosceva dati falsi od omissioni non perde la prededuzione, e documentare oggi ciò che sapeva al momento dell’erogazione è il modo più semplice per dimostrarlo domani. Per il debitore assecondare queste verifiche non è una concessione, ma un investimento sulla stabilità della provvista.
Quinta mossa: dopo l’omologa, il finanziatore chiede garanzie per eseguire il piano
La mossa
Molti piani in continuità prevedono che una parte della nuova finanza arrivi dopo l’omologazione: un mutuo per investimenti, una linea per il capitale circolante, un finanziamento del socio o di un investitore. Il finanziatore post-omologa farà le stesse richieste del finanziatore interinale: prededuzione e garanzie.
Perché la fa (e quando preferisce non farla)
Dal suo punto di vista conviene essere previsto nel piano, perché l’art. 101, comma 1, riconosce, quando è prevista la continuazione dell’attività, la prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma, comprese le garanzie, erogati in esecuzione di un concordato preventivo omologato ed espressamente previsti dal piano. Se il finanziamento non è nel piano, la prededuzione dell’art. 101 non c’è.
I suoi limiti
Il finanziatore post-omologa è protetto solo se il suo finanziamento è espressamente previsto nel piano omologato, e perde la prededuzione nelle stesse condizioni cumulative già viste (dati falsi o omissioni o atti in frode, più la conoscenza dei finanziatori provata dal curatore: art. 101, comma 2). Il regime autorizzativo dell’art. 94, invece, accompagna la procedura dal deposito fino all’omologazione: dopo l’omologa il debitore torna a compiere gli atti di gestione, ma deve eseguire il piano come omologato, sotto la sorveglianza degli organi della procedura. Una garanzia che il piano non prevede e che sottrae valore ai creditori può diventare un motivo di contestazione dell’esecuzione del piano.
La tua contromossa
Scrivere nel piano, prima del voto, le caratteristiche essenziali dei finanziamenti post-omologa e delle garanzie che li assisteranno: importo massimo, finalità, beni offerti in garanzia, effetto sui flussi destinati ai creditori. In questo modo i creditori votano sapendo che quei beni saranno gravati, il tribunale omologa un piano trasparente e il finanziatore trova già scritto nel piano il titolo della propria protezione. È una mossa che sposta in avanti la trattativa con il finanziatore: conviene avviarla già durante la fase dell’art. 99, così che la finanza interinale e quella di esecuzione siano coerenti.
Le pronunce che ti proteggono
La giurisprudenza sulla prededuzione nella consecuzione delle procedure, a partire dall’ordinanza Cass. 1730/2025 sulla necessità che la procedura si sia effettivamente aperta, conferma che la tutela dei finanziatori dipende dal “contenitore” procedurale: chi presta fuori dal piano e fuori dalle autorizzazioni presta a proprio rischio.
Sesta mossa: la finanza “in vista” della domanda e le garanzie concesse prima del deposito
La mossa
Spesso il bisogno di liquidità esplode prima del deposito: l’impresa deve pagare stipendi, fornitori strategici o materie prime nelle settimane in cui l’advisor prepara la domanda. Il finanziatore disposto a prestare in questa fase chiederà di essere trattato come quello interinale.
Perché la fa (e quando preferisce non farla)
Dal suo punto di vista conviene sfruttare l’art. 99, comma 5, che estende la disciplina dei commi 1-4 ai finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di concordato, quando sono previsti dal piano e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione. Ma è un percorso più incerto: il finanziatore presta prima di avere il decreto, e lo farà solo se il rapporto con il debitore e la qualità del piano gli danno fiducia.
I suoi limiti
La prededuzione della finanza “ponte” non è automatica: serve che il finanziamento sia previsto dal piano e che il tribunale la disponga espressamente nel provvedimento di apertura. Quanto alle garanzie concesse prima del deposito, esse non beneficiano dell’autorizzazione dell’art. 99 e restano esposte alle regole generali, comprese le azioni del curatore in caso di successiva liquidazione giudiziale. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la pubblicazione della domanda sono comunque inefficaci verso i creditori anteriori (art. 46, comma 5), ma questo limite riguarda le ipoteche giudiziali, non quelle volontarie.
La tua contromossa
Ridurre al minimo la finanza erogata prima del deposito e depositare appena possibile la domanda, anche nella forma con riserva, chiedendo contestualmente l’autorizzazione dell’art. 99 per il finanziamento e la garanzia. In questo modo la parte più consistente della provvista arriva già sotto lo scudo del decreto. Quando la finanza ponte è inevitabile, il piano deve prevederla espressamente e l’istanza di ammissione deve chiedere al tribunale di disporne la prededuzione.
Una nota sulla composizione negoziata: chi ha già avviato il percorso con l’esperto negoziatore può aver ricevuto proposte di finanziamento in quella sede. Il passaggio al concordato in continuità richiede di ricondurre quei finanziamenti nel binario autorizzativo del concordato, con un’istanza nuova e coerente con il piano.
La partita giocata: tre simulazioni mossa per mossa
Le ipotesi che seguono sono esercizi dimostrativi, non casi reali: servono a vedere come le regole lavorano sui numeri.
Simulazione 1: finanza interinale con ipoteca di secondo grado
Ipotesi: impresa manifatturiera, domanda di concordato con riserva pubblicata il 3 marzo. Capannone stimato 1.840.000 €, gravato da ipoteca di primo grado per un mutuo residuo di 1.126.500 €. Fabbisogno per arrivare al deposito del piano e all’apertura: 386.700 € (salari, materie prime per commesse già acquisite). Un fondo specializzato è disposto a prestare 386.700 € a 18 mesi, a condizione di ottenere prededuzione e ipoteca sul capannone.
Mossa del finanziatore: condizione sospensiva fino al decreto che autorizzi finanziamento e ipoteca. Contromossa del debitore: il 10 marzo deposita ricorso ex art. 99 con piano di tesoreria, prova del diniego di due banche, relazione del professionista indipendente e perizia che mostra un margine di circa 713.500 € sul capannone dopo il primo grado (1.840.000 − 1.126.500). Il tribunale, sentito il commissario, decide entro il 20 marzo. Mossa della banca di primo grado: chiede di essere sentita e contesta la stima. Esito possibile: il tribunale autorizza il finanziamento e un’ipoteca di secondo grado limitata a 425.000 € (capitale più interessi e oneri). La banca conserva intatto il proprio grado; il fondo ottiene una garanzia con un margine di copertura di circa 1,7 volte; i creditori chirografari vedono proseguire le commesse che, nel piano, valgono 291.400 € di margine destinato a loro.
Simulazione 2: cessione di crediti al posto dell’ipoteca
Ipotesi: impresa di servizi senza immobili liberi, con contratti pluriennali verso tre clienti pubblici e privati per 1.274.800 € di fatturato atteso nei 12 mesi successivi. Fabbisogno: 218.300 €. La banca disposta a finanziare chiede in pegno le quote di una controllata.
Contromossa del debitore: propone invece la cessione in garanzia dei crediti futuri dei soli contratti con i due clienti privati (stimati in 412.600 €), lasciando liberi i crediti verso il cliente pubblico che il piano destina ai creditori. Il ricorso chiede l’autorizzazione al finanziamento e alla cessione ai sensi dell’art. 99, comma 4. Il commissario esprime parere favorevole perché la partecipazione nella controllata, che nel piano dovrebbe essere venduta per 547.900 €, resta libera. Esito possibile: il finanziatore accetta la cessione dei crediti e il tribunale autorizza solo quella garanzia. Per il finanziatore la garanzia è autoliquidante; per i creditori il valore più importante resta disponibile.
Simulazione 3: la garanzia concessa senza autorizzazione
Ipotesi: dopo il decreto di apertura, l’amministratore firma con un fornitore strategico una dilazione garantita da pegno su un magazzino di semilavorati del valore di 167.250 €, senza chiedere l’autorizzazione del giudice delegato. Il concordato non viene omologato e si apre la liquidazione giudiziale.
Mossa del curatore: eccepisce che il pegno è un atto eccedente l’ordinaria amministrazione compiuto senza autorizzazione (art. 94, comma 2) e quindi inefficace rispetto ai creditori anteriori; il magazzino entra nell’attivo libero. Il fornitore si trova con un credito senza garanzia e con una prededuzione tutta da discutere, perché il credito non deriva da un atto “legalmente compiuto”. Lezione: un’autorizzazione chiesta in tre giorni avrebbe cambiato completamente l’esito per il fornitore e avrebbe evitato all’amministratore una gestione esposta a contestazioni.
Quando all’avversario conviene trattare
C’è un momento della partita in cui la convenienza di tutti si allinea, ed è quello in cui il debitore deve saper giocare d’anticipo.
Il finanziatore è più disposto a ridurre le pretese (una garanzia su meno beni, un importo garantito più basso, una cessione di crediti al posto dell’ipoteca) quando vede un’istanza già impostata, un commissario informato e un piano di tesoreria credibile: il rischio di non ottenere il decreto, o di ottenerlo con limiti, è ciò che lo rende flessibile. Più l’istanza è solida, meno il finanziatore ha bisogno di sovra-garanzie.
La banca con ipoteca anteriore conviene trattare quando capisce che l’alternativa è la chiusura dell’azienda: il bene ipotecato, in una liquidazione, si venderebbe a valori di realizzo forzato. È il momento in cui può accettare di non opporsi all’istanza, di consentire un’ipoteca di grado successivo sul margine residuo o, talvolta, di diventare essa stessa la finanziatrice della continuità, ottenendo prededuzione e garanzia sul nuovo credito.
I fornitori strategici sono spesso disposti a concedere dilazioni o anticipi in cambio di garanzie autorizzate su beni specifici: per loro la continuità dell’impresa significa continuità degli ordini.
Il punto di svolta è quasi sempre la fase tra il deposito della domanda e la decisione sull’istanza: in quei dieci giorni il debitore che ha già una proposta alternativa di garanzia, numeri condivisi e il parere del commissario in arrivo detta il ritmo della trattativa invece di subirlo. Prima, il finanziatore ha tutto il potere; dopo il decreto, le condizioni sono fissate.
Il caso del finanziatore che è anche socio o parte correlata
Una variante frequente è quella in cui la nuova finanza viene dal socio di riferimento, da una società del gruppo o da un investitore che intende acquisire l’impresa. In questi casi le altre parti guardano l’operazione con un sospetto in più: la garanzia concessa a un soggetto vicino al debitore può apparire come un modo per spostare valore verso l’interno. Il percorso autorizzativo è lo stesso, ma l’istanza deve essere ancora più trasparente sulle condizioni economiche, sul rapporto tra le parti e sulle alternative di mercato esplorate. Dal punto di vista del socio finanziatore conviene accettare condizioni allineate a quelle di un terzo indipendente: è il modo per ottenere il decreto e per rendere la garanzia difendibile in futuro. Il regime dei finanziamenti dei soci nel concordato ha regole proprie nel Codice, che vanno verificate caso per caso prima di impostare l’operazione.
Quando è il debitore a dover dire di no
C’è infine un momento in cui la mossa più utile è rifiutare. Se il finanziatore pretende garanzie su beni essenziali alla continuità senza alcun margine di proporzionalità, clausole di rimborso anticipato collegate a qualsiasi scostamento del piano o l’estensione della garanzia a crediti anteriori, accettare significherebbe presentare al tribunale un’istanza difficilmente autorizzabile e, se autorizzata, un piano più fragile. Un’offerta di finanza che non passerebbe il vaglio del commissario non è un’opportunità: è tempo perso in una fase in cui il tempo è la risorsa più scarsa. Meglio cercare subito un’alternativa, anche più costosa, ma compatibile con la migliore soddisfazione dei creditori.
La partita in tabella
La tabella riassume le mosse descritte, i vincoli che le regolano e lo spazio di manovra del debitore.
| Mossa della controparte | Termine o condizione che la vincola | Contromossa del debitore | Finestra utile |
|---|---|---|---|
| Finanziatore chiede prededuzione + pegno/ipoteca | Art. 99, c. 1 e 4: autorizzazione del tribunale; garanzia solo per i finanziamenti autorizzati | Istanza unica che individua bene, grado, importo garantito | Con la domanda (anche con riserva) o subito dopo |
| Finanziatore verifica necessità e grave pregiudizio | Art. 99, c. 2: destinazione, impossibilità di reperire altrove, grave pregiudizio; relazione del professionista indipendente salvo urgenza | Piano di tesoreria, confronto tra scenari, prova dei dinieghi bancari | Prima del deposito del ricorso |
| Banca ipotecaria si oppone | Art. 99, c. 3: decide il tribunale sentito il commissario, creditori sentiti se opportuno; nessun veto | Perizia sul margine, garanzie su beni diversi o cessione di crediti | Nei dieci giorni per la decisione |
| Creditore iscrive ipoteca giudiziale | Art. 46, c. 5: inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni prima della pubblicazione della domanda; nessuna prelazione senza autorizzazione | Eccepire l’inefficacia verso i creditori anteriori | Dalla pubblicazione della domanda |
| Curatore contesta la prededuzione | Art. 99, c. 6, e art. 101, c. 2: dati falsi/omissioni/atti in frode + conoscenza dei finanziatori provata dal curatore | Ricorso completo e veritiero, tracciabilità dell’impiego | Fin dalla redazione del ricorso |
| Curatore contesta la garanzia non autorizzata | Artt. 46, c. 1, e 94, c. 2: inefficacia degli atti non autorizzati | Chiedere sempre l’autorizzazione prima di concedere garanzie | Prima della firma |
| Finanziatore post-omologa chiede garanzie | Art. 101, c. 1: prededuzione solo se il finanziamento è previsto dal piano | Inserire nel piano finanziamenti e garanzie | Prima del voto |
| Finanziatore “ponte” pre-deposito | Art. 99, c. 5: previsione nel piano + prededuzione disposta nel provvedimento di apertura | Ridurre la finanza pre-deposito, depositare presto | Prima e al momento della domanda |
Le domande di chi deve trovare nuova finanza
Posso dare un’ipoteca al nuovo finanziatore senza chiedere niente a nessuno?
No. Dopo il deposito della domanda, la concessione di pegni e ipoteche richiede l’autorizzazione del tribunale (prima dell’apertura, art. 46) o del giudice delegato (dopo l’apertura, art. 94); per i finanziamenti prededucibili dell’art. 99 decide il tribunale. Senza autorizzazione la garanzia è inefficace verso i creditori anteriori.
Posso ipotecare un immobile già ipotecato dalla banca?
Sì, ma il nuovo finanziatore prenderà un grado successivo. Il decreto di autorizzazione non modifica il grado delle ipoteche già iscritte; la garanzia ha senso se sul bene resta un margine di valore dopo il credito della banca di grado anteriore.
La banca che ha l’ipoteca può bloccare l’autorizzazione?
No, può solo opporsi davanti al tribunale. Il tribunale decide sentito il commissario e, se lo ritiene opportuno, i principali creditori: il consenso dei creditori non è un requisito del decreto.
Posso garantire con il nuovo pegno anche i debiti vecchi verso lo stesso finanziatore?
No. L’art. 99, comma 4, riguarda le garanzie dei finanziamenti autorizzati: estendere la garanzia a crediti anteriori favorirebbe un creditore concorsuale a danno degli altri.
Se il concordato fallisce, il finanziatore perde tutto?
Non necessariamente. La prededuzione dei finanziamenti autorizzati cade solo se il curatore prova insieme dati falsi, omissioni o atti in frode e la conoscenza dei finanziatori al momento dell’erogazione (art. 99, comma 6); una garanzia regolarmente autorizzata deriva da un atto legalmente compiuto.
Quanto tempo ci vuole per ottenere l’autorizzazione?
La legge fissa dieci giorni dal deposito dell’istanza per il decreto motivato del tribunale (art. 99, comma 3). In caso di urgenza che espone l’impresa a un danno grave e irreparabile, il tribunale può decidere anche senza la relazione del professionista indipendente.
La garanzia autorizzata mi mette al riparo da ogni contestazione futura?
No, ma riduce molto i rischi. L’atto autorizzato è un atto legalmente compiuto e sfugge all’inefficacia prevista per gli atti non autorizzati; restano però le ipotesi dell’art. 99, comma 6, legate a dati falsi, omissioni o atti in frode conosciuti dai finanziatori, e la necessità che la garanzia corrisponda esattamente a quanto autorizzato.
Il commissario giudiziale può opporsi?
Il commissario esprime il proprio parere, il tribunale decide. Il parere ha però un peso concreto: è l’organo che conosce i conti dell’impresa e che vigila sulla gestione, e un parere negativo motivato rende molto difficile l’autorizzazione. Coinvolgerlo prima del deposito, condividendo numeri e bozza di contratto, è spesso la mossa più efficace.
I paletti fissati dai giudici
La giurisprudenza specifica sull’art. 99, comma 4, CCII è ancora scarsa nelle raccolte consultabili; le pagine di commento dell’articolo non riportano massime. I principi che limitano le mosse dei creditori e dei finanziatori vengono soprattutto dalle decisioni di legittimità sulla prededuzione e sui rapporti tra prededuzione e garanzie reali, in gran parte rese sulla legge fallimentare. Le raggruppiamo per mossa.
Sulla pretesa del finanziatore di avere anche la garanzia reale
- Cass. Sez. I, sent. 335 del 14 gennaio 2004 (legge fallimentare, amministrazione controllata seguita da fallimento). Nel riparto del ricavato dei beni ipotecati, i creditori ipotecari prevalgono sui crediti prededucibili sorti nella procedura minore, salvo i crediti direttamente collegati al bene. Rilevanza: spiega perché la sola prededuzione non basta al nuovo finanziatore e perché il debitore deve chiedere l’autorizzazione alla garanzia.
- Cass. Sez. I, sent. 2329 del 2 febbraio 2006 (legge fallimentare). Sul bene gravato da garanzia speciale le spese prededucibili incidono solo nei limiti di quelle riferibili al bene e di una quota delle spese generali. Rilevanza: conferma il limite della prededuzione rispetto ai beni già ipotecati.
- Cass. Sez. I, sent. 11500 del 12 maggio 2010 (legge fallimentare). Sul ricavato dei beni con garanzia reale sono prededucibili le spese di conservazione e liquidazione, una quota del compenso del curatore e una parte delle spese generali. Rilevanza: delimita ciò che può “scavalcare” un’ipoteca anteriore; tutto il resto, compreso il finanziamento prededucibile non garantito, viene dopo.
Sulla prova della funzionalità del finanziamento
- Cass. Sez. I, sent. 4 del 2 gennaio 2024. In tema di prededuzione dei crediti professionali, la funzionalità va valutata ex ante, con un esame concreto della fattispecie e una motivazione sull’utilità della prestazione per conservare o accrescere i valori aziendali. Rilevanza: indica il metodo con cui va costruita e giudicata anche l’istanza di finanza interinale.
- Cass. Sez. I, sent. 13056 del 9 settembre 2002 (legge fallimentare). Il mutuo contratto dall’imprenditore in concordato, anche con autorizzazione del giudice delegato, per costituire il deposito delle spese di procedura non è debito della massa né prededucibile. Rilevanza: l’autorizzazione non basta se il finanziamento non ha una reale funzione nella gestione dell’impresa; oggi l’art. 99 tipizza la finanza interinale, ma il criterio funzionale resta.
Sui confini della prededuzione invocata dai creditori anteriori
- Cass. Sez. I, sent. 16426 del 25 luglio 2007 (legge fallimentare). La prededuzione nel concordato riguarda i debiti della massa; non spetta a un credito il cui titolo è anteriore alla domanda. Rilevanza: argomento contro il creditore anteriore che tenti di far passare crediti vecchi come nuova finanza garantita.
- Cass. Sez. I, sent. 11580 del 2 agosto 2002 (legge fallimentare). Il credito di chi, come garante del concordato, ha pagato debiti anteriori alla domanda non è prededucibile nel fallimento successivo. Rilevanza: la prededuzione non si estende a chi paga i debiti concorsuali in luogo del debitore.
Sullo scenario della liquidazione giudiziale successiva
- Cass. Sez. I, ord. 1730 del 24 gennaio 2025. La prededuzione è esclusa se la procedura di concordato non si è effettivamente aperta: la domanda con riserva non seguita dal deposito di proposta e piano non basta a creare la consecuzione. Rilevanza: chi finanzia nella fase con riserva deve pretendere il decreto dell’art. 99 e, se possibile, una garanzia autorizzata.
- Cass. Sez. I, sent. 5015 del 28 febbraio 2013 (legge fallimentare). È prededucibile il credito sorto tra la domanda di concordato e la vendita, quando al concordato segue senza soluzione di continuità il fallimento e il credito è necessario e funzionale alla procedura. Rilevanza: la consecuzione protegge i crediti funzionali; oggi l’art. 6, comma 2, CCII stabilisce che la prededuzione permane nelle procedure successive.
- Cass. Sez. I, sent. 3581 del 14 febbraio 2011 (legge fallimentare). I crediti da obbligazioni assunte durante un concordato poi risolto per inadempimento non sono prededucibili nel fallimento successivo e gli atti solutori sono revocabili. Rilevanza: avverte i finanziatori che prestano fuori dal perimetro del piano e delle autorizzazioni; con il Codice, per i finanziamenti previsti dal piano omologato vale invece la tutela dell’art. 101, salvo le condizioni del comma 2.
Cosa può fare lo Studio Monardo
Giochiamo la partita al posto tuo, sia che tu sia l’imprenditore in cerca di finanza sia che tu sia il finanziatore o il creditore garantito che vuole capire quanto è protetto. In concreto:
- Ricostruiamo la mappa dei beni e delle garanzie esistenti: visure ipotecarie, contratti di pegno e di cessione, leasing, gradi e margini disponibili su ciascun bene.
- Calcoliamo con i commercialisti dello staff il fabbisogno finanziario fino all’omologazione e dopo, con un piano di tesoreria settimanale da allegare all’istanza.
- Redigiamo il ricorso ex art. 99 CCII con i contenuti richiesti dal comma 2 (destinazione, impossibilità di reperire altrove, grave pregiudizio) e con la richiesta puntuale di autorizzazione alla garanzia ai sensi del comma 4.
- Coordiniamo la relazione del professionista indipendente, verificando che sia coerente con il piano e completa, perché la completezza è la miglior difesa contro le contestazioni future.
- Negoziamo con il finanziatore il perimetro della garanzia: bene, grado, importo massimo garantito, alternative come la cessione dei crediti futuri della continuità.
- Presidiamo il confronto con il commissario giudiziale e con i creditori sentiti dal tribunale, preparando risposte documentate alle obiezioni della banca ipotecaria nei dieci giorni utili.
- Verifichiamo le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione della domanda e ne facciamo valere l’inefficacia verso i creditori anteriori.
- Inseriamo nel piano i finanziamenti post-omologa e le relative garanzie, così che la prededuzione dell’art. 101 sia fondata e i creditori votino informati.
- Assistiamo il finanziatore o il creditore garantito nella verifica dell’autorizzazione e, in caso di successiva liquidazione giudiziale, nella difesa della prededuzione e della garanzia contro le contestazioni del curatore.
- Seguiamo il contenzioso fino in Cassazione sulla prededuzione, sull’efficacia delle garanzie e sulla graduazione, con la stessa linea difensiva dall’inizio alla fine.
L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.
In questa materia pesa in modo particolare la qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa: la ricerca di nuova finanza e la trattativa con banche e investitori sono il cuore della composizione negoziata, e chi conosce quel tavolo sa come portarlo nel concordato in continuità senza perdere tempo né protezioni. Accanto a essa, la qualifica di cassazionista garantisce continuità di strategia dall’analisi iniziale fino all’eventuale giudizio di legittimità: lo stesso difensore che scrive l’istanza può sostenerne le ragioni quando, anni dopo, un curatore contesterà la prededuzione o la garanzia. Lo staff di avvocati e commercialisti lavora sullo stesso fascicolo: la convenienza del finanziatore e quella dei creditori sono questioni di numeri quanto di diritto, e vanno lette insieme.
In chiusura
Il pegno e l’ipoteca ai nuovi finanziatori nel concordato in continuità non sono né vietati né liberi: sono autorizzabili, e l’autorizzazione si conquista con una prova seria che la garanzia serve a ottenere denaro che aumenta il valore per tutti i creditori. Nella finanza in concordato non vince chi ha ragione in astratto, ma chi conosce le regole del gioco e muove nei tempi giusti: istanza completa, garanzia proporzionata, piano che prevede la finanza futura.
Lo Studio Monardo è attrezzato per questa partita perché unisce la competenza dell’Avv. Monardo come Esperto Negoziatore della crisi d’impresa (D.L. 118/2021), abituato al confronto tra impresa, banche e investitori, alla lettura bancaria e contabile dello staff multidisciplinare e alla possibilità di difendere le scelte fatte fino in Cassazione.
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