La domanda, posta così, è esattamente quella che arriva allo studio: la finanziaria può prendersi l’immobile senza asta? La risposta onesta è che dipende da come è stata costruita la garanzia, da chi è il finanziatore, da che uso si fa di quell’immobile e da quanto è avanzato l’inadempimento. Non esiste una risposta valida per tutti, ed è proprio questo il punto: la stessa clausola che in un contratto è perfettamente efficace, in un altro è nulla, e la differenza non si vede a occhio nudo leggendo il frontespizio del finanziamento. Esistono infatti clausole che consentono al creditore di acquisire l’immobile senza passare dal giudice dell’esecuzione e senza asta, e ne esistono altre, in apparenza identiche, che l’ordinamento colpisce con la nullità più radicale.
Qui si incrociano due materie che raramente viaggiano insieme: il diritto bancario e finanziario, che governa la validità della clausola di garanzia, e il diritto della crisi d’impresa, che governa la possibilità di congelare l’iniziativa del creditore mentre si cerca un’uscita. Lo Studio Monardo presidia entrambe per ragioni verificabili: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo coordina uno staff multidisciplinare che opera a livello nazionale in diritto bancario e tributario — la competenza che serve per smontare o difendere una clausola di garanzia su un finanziamento — ed è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, cioè la figura che il legislatore ha disegnato proprio per i casi in cui un imprenditore deve trattare con i propri finanziatori prima che il patrimonio si disgreghi. A fronte di un bivio che tocca insieme il contratto e l’impresa, è il presidio congiunto delle due materie a fare la differenza.
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Il quadro di partenza: cosa dice davvero l’ordinamento sul trasferimento dell’immobile al creditore
Il punto di partenza è una norma secca. L’art. 2744 del codice civile dichiara nullo il patto con cui si conviene che, in mancanza del pagamento del credito entro il termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore; e precisa che il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno. È il divieto del patto commissorio, norma imperativa posta a protezione del debitore contro il rischio di una coercizione esercitata nel momento di maggiore debolezza.
La giurisprudenza ha dato a quella norma una portata molto più ampia del suo tenore letterale. A partire dalle due pronunce gemelle delle Sezioni Unite — n. 1611/1989 e n. 1907/1989 — si è consolidato il principio per cui il divieto non colpisce una determinata struttura negoziale, ma un assetto di interessi: non è possibile identificare in astratto una categoria di contratti nulli, perché qualsiasi negozio può integrare la violazione quando sia impiegato per ottenere il risultato, vietato dall’ordinamento, di far acquisire al creditore la proprietà di un bene del debitore in caso di inadempimento. Da qui la caduta sotto la scure della nullità di vendite con patto di riscatto, preliminari collegati, datio in solutum programmate, cessioni sospensivamente o risolutivamente condizionate.
A fronte di questo divieto, però, l’ordinamento ha progressivamente aperto una porta: il cosiddetto patto marciano. La differenza non riguarda la forma ma il meccanismo economico. Nel patto commissorio il creditore diventa proprietario e si tiene tutto, qualunque sia il valore del bene rispetto al debito. Nel patto marciano il creditore acquisisce il bene soltanto dopo che un soggetto terzo e imparziale ne ha stimato il valore al momento dell’inadempimento, e con l’obbligo di restituire al debitore l’eventuale eccedenza rispetto al credito. È questo correttivo — stima imparziale successiva all’inadempimento e restituzione del surplus — a neutralizzare il rischio di abuso che la norma vuole evitare.
Il legislatore ha poi tipizzato due varianti di questo meccanismo, e la distinzione tra le due è decisiva per chi si trova nella situazione descritta dal titolo.
La prima è l’art. 48-bis del Testo Unico Bancario, rubricato “Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato”. Prevede che il contratto di finanziamento concluso tra un imprenditore e una banca o altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico ai sensi dell’art. 106 TUB possa essere garantito dal trasferimento, in favore del creditore o di una società controllata o collegata e autorizzata ad acquistare e gestire diritti reali immobiliari, della proprietà di un immobile o di altro diritto immobiliare dell’imprenditore o di un terzo, sospensivamente condizionato all’inadempimento. In caso di inadempimento, il creditore ha diritto di avvalersi degli effetti del patto purché al proprietario sia corrisposta l’eventuale differenza tra il valore di stima e l’ammontare del debito inadempiuto, comprensivo delle spese di trasferimento.
La seconda è l’art. 120-quinquiesdecies TUB, che riguarda l’inadempimento del consumatore nel credito immobiliare: fermo quanto previsto dall’art. 2744 c.c., le parti possono convenire con clausola espressa che la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale, o dei proventi della sua vendita, estingua l’intero debito anche quando il valore del bene sia inferiore al debito residuo; se il valore stimato o il ricavato supera il debito residuo, l’eccedenza spetta al consumatore. Qui l’inadempimento rilevante è il mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili.
Due discipline, due platee, due soglie. E un terzo scenario, che è poi quello più frequente nella pratica: la clausola contenuta nel contratto non rientra né nell’una né nell’altra, perché il soggetto finanziatore non ha i requisiti, perché l’immobile non è aggredibile, perché il meccanismo di stima non c’è o è rimesso alla controparte. In quel caso si torna al punto di partenza, e il punto di partenza è la nullità.
Da questo quadro discendono le strade percorribili, che vanno soppesate una per una.
Opzione 1 — Attaccare la clausola alla radice: l’azione di nullità per violazione del divieto di patto commissorio
In cosa consiste
Consiste nel chiedere al tribunale di dichiarare nulla la clausola — e, se del caso, l’intera operazione negoziale che la contiene — per violazione dell’art. 2744 c.c., eventualmente in combinato con l’art. 1344 c.c. sul contratto in frode alla legge e con l’art. 1418 c.c. sull’illiceità della causa. Non è un’eccezione difensiva marginale: è un’azione di accertamento che, se accolta, cancella il titolo in forza del quale la finanziaria sostiene di poter acquisire l’immobile senza asta.
Due caratteristiche rendono questa strada diversa da tutte le altre. La prima è che la nullità è rilevabile d’ufficio e l’azione per farla dichiarare non si prescrive (art. 1422 c.c.): non esiste un termine decadenziale che possa essere lasciato scadere per distrazione. La seconda è che l’accertamento si svolge su un piano che la giurisprudenza ha reso molto favorevole a chi contesta, perché il giudice non deve fermarsi alla veste formale del singolo atto.
Quando ha senso
Tre scenari concreti, ricorrenti nei fascicoli:
Il primo è quello in cui la clausola non prevede alcun meccanismo di stima, oppure lo prevede rimettendolo in tutto o in parte alla determinazione del creditore o di un perito da questi scelto. È la situazione su cui la Cassazione è intervenuta con la sentenza n. 844 del 17 gennaio 2020: la vendita a scopo di garanzia è nulla quando la convenzione marciana che vi accede non prevede criteri certi e oggettivi di valutazione, idonei ad assicurare al debitore un prezzo giusto in caso di inadempimento.
Il secondo è quello in cui l’operazione non si esaurisce in un contratto ma si articola in una sequenza: un debito preesistente, una scrittura di ricognizione, un preliminare con retrovendita, una compravendita finale. Qui l’elemento dirimente è il collegamento negoziale, e la Corte ha censurato apertamente l’approccio dei giudici di merito che esaminano gli atti isolatamente, come con l’ordinanza n. 2023 del 30 gennaio 2026, che ha riaffermato la necessità di superare la visione atomistica e di valutare l’operazione nella sua unità funzionale.
Il terzo è quello in cui l’immobile è l’abitazione principale. L’art. 48-bis, comma 3, TUB stabilisce che il trasferimento non può essere convenuto in relazione a immobili adibiti ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di suoi parenti e affini entro il terzo grado. È un divieto, non una raccomandazione: una clausola pattuita in violazione di esso non può trovare il salvacondotto della norma speciale e ricade nell’area del divieto generale.
Come si esegue in sintesi
Si introduce un giudizio ordinario di cognizione davanti al tribunale del luogo in cui si trova l’immobile o del foro contrattualmente competente, con domanda di accertamento della nullità e, ove il trasferimento sia già stato trascritto, con domanda di cancellazione delle formalità. La domanda giudiziale va trascritta, perché la trascrizione è ciò che rende opponibile ai terzi l’esito del giudizio. Dove ricorrano i presupposti, l’azione di merito può essere accompagnata da una richiesta cautelare volta a impedire atti dispositivi nelle more.
I vantaggi
Il vantaggio è strutturale: se la domanda è accolta, non si discute più di quanto vale l’immobile o di quanto spetta di eccedenza, perché il meccanismo di autosoddisfacimento semplicemente non esiste. La finanziaria, se vuole recuperare, deve tornare agli strumenti ordinari: titolo esecutivo, precetto, pignoramento, vendita forzata. Cioè proprio l’asta che la clausola serviva a evitare, con tutte le garanzie procedimentali che l’espropriazione immobiliare porta con sé.
C’è poi un vantaggio probatorio spesso sottovalutato. La Cassazione, con l’ordinanza n. 28553 del 6 novembre 2024, ha cassato una decisione di merito che aveva preteso la coesistenza di tutti e tre gli indici sintomatici tradizionalmente usati per smascherare il patto commissorio dissimulato — situazione di debolezza economica del venditore, preesistenza del debito, sproporzione tra valore del bene e corrispettivo — affermando che non è vero che servano tutti e tre per fondare la presunzione di elusione del divieto.
I rischi e gli svantaggi
Il rovescio della medaglia è il tempo. Un giudizio ordinario di cognizione su una questione di qualificazione negoziale complessa non si chiude in pochi mesi, e il grado di merito è solo il primo: l’accertamento degli indici sintomatici è stato più volte qualificato come indagine di fatto riservata ai giudici di merito, il che significa che la partita si vince o si perde soprattutto in primo e secondo grado, mentre la Cassazione interviene sul metodo e sulla motivazione.
Il secondo rischio è la soccombenza. Se il contratto è un art. 48-bis TUB scritto correttamente — soggetto finanziatore autorizzato, imprenditore debitore, immobile non adibito ad abitazione principale, stima affidata a un perito nominato dal presidente del tribunale — l’azione di nullità ha prospettive modeste, perché quella è esattamente la fattispecie che il legislatore ha dichiarato lecita. E la soccombenza non è neutra: comporta le spese di lite e, soprattutto, consuma tempo che poteva essere speso diversamente.
Il terzo rischio è l’effetto collaterale sulla sorte del finanziamento. Dichiarare nulla la garanzia non estingue il debito: lo lascia in piedi, privo del correttivo che il patto marciano assicurava. In talune configurazioni contrattuali la caducazione dell’intera operazione per illiceità della causa travolge anche l’assetto che regolava il godimento del bene, con obblighi restitutori reciproci che vanno calcolati prima di agire, non dopo.
Il profilo ideale per questa strada è l’imprenditore la cui clausola non prevede una stima affidata a un terzo imparziale con parametri oggettivi, oppure il cui immobile rientra nel divieto di cui all’art. 48-bis, comma 3, TUB: in questi casi l’attacco alla radice non è un azzardo, è la lettura naturale del contratto.
Opzione 2 — Restare dentro il meccanismo e contestarne presupposti, perimetro e stima
In cosa consiste
Consiste nel non contestare la validità della clausola in sé, ma nel verificare e contestare, punto per punto, che ricorrano le condizioni legali per attivarla e che la valutazione dell’immobile sia corretta. È una strategia di precisione: non punta a far cadere il meccanismo, punta a bloccarlo dove non è stato rispettato o a correggerne l’esito economico.
La base normativa è il testo stesso dell’art. 48-bis TUB, che scandisce un procedimento rigido. Il comma 5 definisce cosa sia inadempimento rilevante: il mancato pagamento protratto per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di rimborso a rate mensili; per oltre nove mesi dalla scadenza anche di una sola rata quando il rimborso è rateale con scadenze superiori al mese; per oltre nove mesi dalla scadenza del rimborso quando non è prevista restituzione rateale. E prevede un’estensione significativa: se alla data di scadenza della prima delle rate non pagate il debitore ha già rimborsato il finanziamento in misura almeno pari all’85 per cento della quota capitale, il periodo di inadempimento sale da nove a dodici mesi.
Al verificarsi dell’inadempimento, il creditore deve notificare al debitore, al titolare del diritto reale se diverso, e a chi ha diritti da titolo iscritto o trascritto sull’immobile, una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto, precisando l’ammontare del credito per cui procede. Decorsi sessanta giorni da quella notificazione, il creditore chiede al presidente del tribunale del luogo in cui si trova l’immobile la nomina di un perito, che procede alla stima con relazione giurata secondo i criteri dell’art. 568 c.p.c., con applicazione dell’art. 1349, primo comma, c.c. e con l’esclusione di chi versi in una delle situazioni di astensione dell’art. 51 c.p.c. Entro sessanta giorni dalla nomina il perito comunica la relazione; i destinatari hanno dieci giorni per inviare note, e il perito ha i successivi dieci giorni per una nuova comunicazione con i chiarimenti.
Quando ha senso
Il primo scenario è quello delle soglie non maturate. La dichiarazione notificata prima che siano decorsi i nove mesi, o calcolata su un numero di rate inferiore, o che ignora il passaggio a dodici mesi per effetto dell’85 per cento già rimborsato, è una dichiarazione priva dei presupposti: contestarla significa impedire che il procedimento parta.
Il secondo è quello della qualificazione soggettiva. L’art. 48-bis presuppone un contratto tra un imprenditore e una banca o un soggetto autorizzato ai sensi dell’art. 106 TUB. Se il finanziatore non è iscritto all’albo degli intermediari finanziari, la norma speciale non lo copre. E vale anche il verso opposto: un imprenditore individuale che abbia contratto il finanziamento per scopi estranei all’attività può porre la questione della propria qualifica di consumatore, con lo spostamento dell’asse sull’art. 120-quinquiesdecies TUB e sulla ben più alta soglia delle diciotto rate mensili.
Il terzo è quello della stima. È il terreno su cui si gioca la differenza economica, e la disciplina qui è esplicita in un senso che va conosciuto prima di contare sulla contestazione: il comma 7 stabilisce che, qualora il debitore contesti la stima, il creditore ha comunque diritto di avvalersi degli effetti del patto, e l’eventuale fondatezza della contestazione incide sulla differenza da versare al titolare del diritto reale immobiliare.
Come si esegue in sintesi
Si procede su due binari paralleli. Sul binario endoprocedimentale si interviene nei termini stretti che la norma concede: note al perito entro dieci giorni dalla comunicazione della relazione, supportate da una perizia di parte che non si limiti a dissentire ma contesti metodo, comparabili e coefficienti alla luce dei criteri dell’art. 568 c.p.c. Sul binario giudiziale si agisce per l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti del comma 5 o per la determinazione della maggiore differenza dovuta, sapendo che il trasferimento nel frattempo può consolidarsi.
Va tenuto presente il meccanismo di avveramento disegnato dal comma 8: la condizione sospensiva di inadempimento si considera avverata al momento della comunicazione al creditore del valore di stima, ovvero al momento dell’avvenuto versamento all’imprenditore della differenza, quando il valore di stima supera l’ammontare del debito inadempiuto comprensivo di spese e costi del trasferimento. Il contratto deve contenere la previsione espressa di un apposito conto corrente bancario senza spese, intestato al titolare del diritto reale, su cui il creditore accredita la differenza.
I vantaggi
Il vantaggio principale è la proporzione tra sforzo ed effetto. Contestare una stima inadeguata non richiede di ribaltare l’intera architettura contrattuale: richiede una perizia solida e il rispetto di termini brevi. E l’effetto economico può essere rilevante, perché la differenza da versare si calcola sul valore stimato e ogni punto percentuale di sottostima si traduce in denaro che non rientra.
Il secondo vantaggio è la compatibilità con il resto. Questa strada non pregiudica le altre: si possono contestare i presupposti dell’escussione e, parallelamente, impostare un percorso di risanamento, cosa che un’azione di nullità già incardinata rende più faticosa sul piano negoziale.
Il terzo vantaggio riguarda i terzi. La dichiarazione del comma 5 va notificata anche a chi ha diritti derivanti da titolo iscritto o trascritto sull’immobile, e la stessa relazione di stima va comunicata a costoro. Omissioni su questo fronte sono vizi del procedimento che incidono sulla regolarità dell’intera sequenza.
I rischi e gli svantaggi
Il rischio più serio è di natura strutturale ed è scritto nel comma 7: la contestazione della stima non sospende l’efficacia del patto. Chi imposta la difesa confidando che il dissenso sulla perizia basti a fermare il trasferimento costruisce su un presupposto che la norma esclude in modo esplicito. La contestazione sposta denaro, non proprietà.
Il secondo svantaggio sono i termini. Dieci giorni per le note al perito sono pochi per chi non ha già pronto un consulente tecnico e una base documentale. Chi riceve la comunicazione e comincia allora a cercare un perito ha già perso metà del tempo utile.
Il terzo è l’estensione del meccanismo a situazioni che il debitore crede protettive. Il comma 10 prevede che si possa far luogo al trasferimento anche quando l’immobile è già sottoposto a esecuzione forzata per espropriazione: in tal caso l’accertamento dell’inadempimento è compiuto dal giudice dell’esecuzione e il valore di stima è determinato dall’esperto da lui nominato. Il comma 12 regola l’ipotesi del fallimento sopravvenuto del titolare del diritto reale, consentendo al creditore ammesso al passivo di rivolgere istanza al giudice delegato. E il comma 13-bis equipara il patto all’ipoteca ai fini del concorso tra i creditori. In altre parole: né il pignoramento altrui né la procedura concorsuale cancellano il patto.
Il profilo ideale per questa strada è l’imprenditore il cui contratto rientra con ogni evidenza nella fattispecie dell’art. 48-bis TUB e che ha davanti a sé una stima da contestare o soglie temporali su cui il creditore ha corso troppo: qui non conviene combattere la guerra della validità, conviene vincere la battaglia dei numeri e delle date.
Opzione 3 — Spostare il tavolo: composizione negoziata e strumenti di regolazione della crisi
In cosa consiste
Consiste nel trattare la questione non come una controversia su una clausola, ma come un problema di impresa. L’imprenditore in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rende probabile la crisi o l’insolvenza può accedere alla composizione negoziata, con la nomina di un esperto indipendente e la possibilità di chiedere misure protettive del patrimonio ai sensi dell’art. 18 CCII, nonché misure cautelari ai sensi dell’art. 19 CCII. L’imprenditore sotto soglia che versi in sovraindebitamento ha invece la via del concordato minore, nel quale il tribunale, con il decreto di apertura e su richiesta del debitore, può disporre che fino all’omologazione non possano iniziare o proseguire azioni esecutive individuali né acquisirsi diritti di prelazione sul patrimonio.
Quando ha senso
Il primo scenario è quello dell’impresa che ha ancora prospettive di continuità e un fabbisogno finanziario definibile. Le misure protettive non sono un rifugio: il tribunale ne verifica la funzionalità al risanamento, e la giurisprudenza di merito ha chiarito che non possono essere confermate in presenza di insolvenza irreversibile, perché assumerebbero funzione meramente dilatoria.
Il secondo è quello in cui l’immobile è strumentale all’attività e la sua perdita equivale alla chiusura. Qui il valore in gioco non è il delta tra stima e debito: è la sopravvivenza dell’azienda, e il confronto con il finanziatore cambia natura.
Il terzo è quello della pluralità di creditori. Quando accanto alla finanziaria ci sono altri soggetti, affrontare uno solo di essi con un’azione individuale lascia scoperto tutto il resto, e l’eventuale vittoria sulla clausola può essere vanificata dall’iniziativa di un altro creditore.
Come si esegue in sintesi
L’istanza di composizione negoziata si presenta tramite la piattaforma telematica; l’istanza di applicazione delle misure protettive si pubblica nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto, e va depositato ricorso al tribunale competente per la conferma, con tempi che la norma vuole stretti. Il tribunale, quando conferma o dispone le misure, ne fissa la durata, che nella composizione negoziata si colloca tra trenta e centoventi giorni, con possibilità di proroga per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative. Dalla conferma, e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza, non può essere pronunciata sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, salvo revoca delle misure.
I vantaggi
Il primo vantaggio è il raggio d’azione. Nessuna delle altre due strade incide sui creditori diversi dalla finanziaria; questa sì. Il secondo è la possibilità di ottenere, accanto alle misure protettive tipiche dell’art. 18, misure cautelari ai sensi dell’art. 19 modellate sulla situazione concreta: la giurisprudenza di merito ha concesso, in sede di composizione negoziata, inibitorie dell’escussione di garanzie, confermando le misure protettive nei confronti dei creditori bancari e accordando le cautelari per centoventi giorni. Il terzo è che il tavolo negoziale, condotto con un esperto indipendente, consente di discutere la ristrutturazione del rapporto invece della sua escussione.
I rischi e gli svantaggi
Il primo limite va detto con chiarezza, perché è il più frainteso: l’escussione di un patto marciano non è un’azione esecutiva. Le misure protettive dell’art. 18 CCII inibiscono l’inizio o la prosecuzione di azioni esecutive e cautelari; un meccanismo di autosoddisfacimento che si consuma fuori dal processo esecutivo non vi rientra automaticamente, e per fermarlo occorre una misura cautelare ad hoc, il cui accoglimento non è scontato e dipende dalla valutazione del tribunale sul buon esito delle trattative.
Il secondo limite è il perimetro soggettivo. Il Tribunale di Napoli, in sede di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. proposto da un istituto di credito, ha riformato l’ordinanza del 30 novembre 2025 nella parte in cui inibiva l’escussione delle garanzie prestate dai fideiussori e vietava la segnalazione a sofferenza in Centrale dei rischi, affermando che le misure non si estendono al patrimonio dei garanti. In linea con questa impostazione si è mosso anche il Tribunale di Brindisi, con la pronuncia del 16 marzo 2025, secondo cui la protezione accordata all’imprenditore non si considera estesa a un suo eventuale fideiussore.
Il terzo limite è l’effetto parziale della protezione. Il Tribunale di Pavia, Sez. III civile, con pronuncia del 29 maggio 2025, ha chiarito che la misura protettiva volta a impedire l’inizio o la prosecuzione di azioni esecutive e cautelari non impedisce ai creditori di agire per munirsi di un titolo esecutivo. Il quarto è la rigidità dei tempi e dei presupposti: il Tribunale di Bologna, con provvedimento del 20 marzo 2025, ha rigettato la domanda di conferma delle misure protettive perché proposta tardivamente rispetto alla tempistica dell’art. 19 CCII, e il Tribunale di Roma, il 19 marzo 2025, ha escluso che la durata massima possa essere prorogata attraverso misure cautelari di identico contenuto.
Il quinto, specifico del concordato minore, è che il piano non è libero: la Cassazione, con la sentenza n. 28574 del 28 ottobre 2025, ha ribadito che la proposta deve rispettare la graduazione dei privilegi e il principio di par condicio, e non può riservare trattamenti preferenziali ad alcuni creditori ipotecari a scapito di altri.
Il profilo ideale per questa strada è l’imprenditore che ha davanti non solo la finanziaria ma un quadro debitorio composito, un’attività ancora recuperabile e un immobile che serve a produrre reddito: qui la partita non è sulla clausola, è sulla tenuta complessiva dell’impresa.
Le opzioni alla prova dei conti
Le tre strade vanno viste applicate agli stessi dati. Le ipotesi che seguono sono esercizi dimostrativi costruiti su numeri verosimili, non casi reali.
Ipotesi A — Il calcolo delle soglie
Finanziamento erogato a un’impresa individuale per 240.000 €, rimborso in rate mensili da 1.840 €, debito residuo in linea capitale 218.400 €. Rate non pagate: 5 maggio 2025, 5 giugno 2025, 5 luglio 2025. Alla data di scadenza della prima rata non pagata il debitore aveva rimborsato il 31% della quota capitale.
Sviluppo: le rate non pagate sono tre, dunque la soglia numerica del comma 5 è raggiunta; il periodo rilevante è di nove mesi, perché il rimborso già effettuato è lontano dalla soglia dell’85%. Nove mesi dal 5 maggio 2025 scadono il 5 febbraio 2026: solo dopo quella data il mancato pagamento si è protratto “per oltre nove mesi”.
Esito: una dichiarazione di volersi avvalere del patto notificata il 20 gennaio 2026 sarebbe priva del presupposto temporale. Notificata il 18 febbraio 2026, invece, è tempestiva: decorsi sessanta giorni, cioè dal 19 aprile 2026, il creditore può chiedere al presidente del tribunale la nomina del perito.
Variante: se alla data del 5 maggio 2025 il debitore avesse già rimborsato il 87% della quota capitale, il periodo salirebbe da nove a dodici mesi, spostando la soglia al 5 maggio 2026 e rendendo prematura anche la dichiarazione di febbraio.
Ipotesi B — Il calcolo della differenza, con e senza contestazione della stima
Stessi dati. Debito inadempiuto comprensivo di accessori: 218.400 €. Spese e costi del trasferimento: 9.300 €. Perito nominato dal presidente del tribunale il 7 maggio 2026, relazione comunicata il 29 giugno 2026 con valore di stima pari a 265.000 €.
Sviluppo senza contestazione: la differenza da accreditare sul conto corrente senza spese intestato al titolare del diritto reale è pari a 265.000 − 218.400 − 9.300 = 37.300 €. La condizione sospensiva si considera avverata al momento del versamento di tale differenza, essendo il valore di stima superiore al debito inadempiuto comprensivo di spese e costi.
Sviluppo con contestazione: note trasmesse al perito entro il 9 luglio 2026, corredate di perizia di parte che, correggendo i comparabili e il coefficiente di deprezzamento, indica un valore di 298.000 €. Il perito ha dieci giorni per la nuova comunicazione con i chiarimenti. Se la contestazione risulta fondata, la differenza diventa 298.000 − 218.400 − 9.300 = 70.300 €.
Esito: la contestazione non impedisce al creditore di avvalersi degli effetti del patto, ma può spostare 33.000 € dalla colonna del creditore a quella del debitore. È esattamente il meccanismo del comma 7: incide sulla differenza, non sul trasferimento.
Ipotesi C — Le tre strade a confronto sugli stessi numeri
Punto di partenza comune: dichiarazione notificata il 18 febbraio 2026, immobile strumentale all’attività, debito complessivo dell’impresa 418.000 € di cui 218.400 € verso la finanziaria, altri 199.600 € verso fornitori e un secondo istituto.
Con l’Opzione 1, citazione notificata a marzo 2026 con domanda di nullità e trascrizione della domanda: il procedimento ex art. 48-bis prosegue, salvo provvedimenti cautelari; la decisione di primo grado matura su un orizzonte pluriennale; se accolta, la finanziaria deve ripartire dall’espropriazione, e gli altri 199.600 € restano fuori dal perimetro del giudizio.
Con l’Opzione 2, nessuna azione di nullità: si lavora sulle date — verifica del decorso dei nove mesi, del numero di rate, della percentuale rimborsata — e sulla perizia. Se le soglie reggono, l’immobile passa comunque, ma con 70.300 € accreditati anziché 37.300 €. Gli altri creditori restano anch’essi fuori dal perimetro.
Con l’Opzione 3, istanza di composizione negoziata depositata a marzo 2026 con richiesta di misure protettive e di misure cautelari mirate sull’escussione: la protezione, se confermata, copre tutti i 418.000 € e apre un tavolo con l’esperto; ma non copre gli eventuali fideiussori, non impedisce ai creditori di munirsi di titolo esecutivo e richiede che il tribunale ravvisi la funzionalità al risanamento. Se la composizione negoziata viene archiviata per carenza di buona fede nella conduzione delle trattative, la protezione cade: è la situazione su cui si è pronunciato il Tribunale di Milano con ordinanza del 19 febbraio 2025, ritenendo preclusa la successiva pronuncia sulla conferma delle misure.
Il confronto in tabella
La tabella che segue mette in colonna le tre strade sulle variabili che pesano davvero nella decisione. I costi indicati sono esclusivamente quelli di giustizia previsti dalla legge; nessuna voce riguarda compensi professionali.
| Opzione 1 — Nullità della clausola | Opzione 2 — Contestazione di presupposti e stima | Opzione 3 — Composizione negoziata / concordato minore | |
|---|---|---|---|
| Organo competente | Tribunale in composizione monocratica, cognizione ordinaria | Perito nominato dal presidente del tribunale per la stima; tribunale per l’accertamento dei presupposti | Tribunale competente ex art. 19 CCII; esperto indipendente nella fase negoziale |
| Tempi | Pluriennali per il grado di merito, con possibili ulteriori gradi | Giorni per le note al perito; mesi per l’eventuale giudizio sui presupposti | Giorni per la conferma delle misure; mesi per le trattative |
| Complessità | Alta: qualificazione dell’intera operazione negoziale e ricostruzione documentale | Media: perizia tecnica e verifica di date e soglie | Alta: attestazione della situazione dell’impresa, piano, confronto con tutti i creditori |
| Effetti sull’escussione | Non sospende automaticamente il procedimento; serve un provvedimento cautelare | Nessuna sospensione: il comma 7 è esplicito | Non copre automaticamente l’autosoddisfacimento; serve misura cautelare ex art. 19 CCII |
| Rischi in caso di esito negativo | Soccombenza, spese di lite, tempo consumato, trasferimento nel frattempo consolidato | Conferma della stima originaria e differenza minore | Revoca o mancata conferma delle misure, con riapertura immediata delle iniziative dei creditori |
| Perimetro soggettivo | Solo il rapporto con la finanziaria | Solo il rapporto con la finanziaria | Tutti i creditori coinvolti; esclusi i fideiussori |
| Reversibilità | Bassa: una domanda di nullità respinta pesa su ogni trattativa successiva | Alta: compatibile con le altre strade | Media: l’archiviazione dell’istanza preclude la protezione |
| Costi di giustizia | Contributo unificato commisurato al valore della causa, oltre spese di trascrizione della domanda | Spese di CTU e compenso del perito secondo le norme vigenti | Contributo unificato per il procedimento ex art. 19 CCII; oneri di pubblicazione nel registro delle imprese |
I criteri per scegliere
Nessuno dei criteri che seguono, da solo, decide. Letti insieme, però, orientano in modo abbastanza netto.
Il primo criterio è chi ha erogato il finanziamento. L’art. 48-bis TUB copre il contratto concluso tra un imprenditore e una banca o altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico ai sensi dell’art. 106 TUB. Se la tua situazione presenta un finanziatore che non rientra in quella categoria, la norma speciale non offre copertura e la clausola torna a misurarsi con il divieto generale: in quel caso l’Opzione 1 guadagna terreno in modo significativo.
Il secondo criterio è l’uso dell’immobile. Il comma 3 esclude che il trasferimento possa essere convenuto in relazione a immobili adibiti ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di parenti e affini entro il terzo grado. Quando l’immobile dato in garanzia è la casa in cui si vive — la situazione evocata dal titolo di questo articolo — la prima verifica da fare è proprio questa, perché cambia la natura stessa del problema.
Il terzo criterio è come è scritta la clausola nel punto in cui parla di stima. Chi nomina il perito, in quale momento avviene la valutazione, su quali parametri. Se la stima è anteriore all’inadempimento, o è affidata al creditore, o rinvia a criteri generici, la clausola si allontana dal modello marciano che la giurisprudenza ammette e si avvicina a quello che l’art. 2744 c.c. vieta.
Il quarto criterio è dove si trova l’inadempimento rispetto alle soglie di legge. Nove mesi e tre rate mensili, nove mesi e una rata per scadenze non mensili, dodici mesi quando è già stato rimborsato almeno l’85% della quota capitale. È un criterio aritmetico, verificabile sul piano di ammortamento e sugli estratti conto, e ha il pregio di dare una risposta non opinabile.
Il quinto criterio è se l’impresa ha ancora un futuro misurabile. Se la risposta è sì, e se i creditori sono più di uno, il baricentro si sposta verso l’Opzione 3, perché nessuna delle altre due protegge il patrimonio nel suo complesso. Se la risposta è no, le misure protettive non verranno confermate e insistere su quella strada consuma tempo prezioso.
A fronte di criteri che pesano su materie diverse, conta che a leggerli sia chi le presidia tutte: l’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista, coordina uno staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario ed è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021, cioè le tre abilitazioni che corrispondono esattamente ai tre bivi descritti in questo articolo.
Le domande di chi è indeciso
Posso cambiare strada a metà? In parte. Passare dall’Opzione 2 all’Opzione 3 è praticabile e frequente. Il passaggio inverso è più faticoso, perché una composizione negoziata archiviata lascia una traccia nei rapporti con i creditori. Il salto più difficile è abbandonare l’Opzione 1 dopo averla intrapresa: una domanda di nullità notificata cambia il clima di qualunque trattativa successiva.
E se scelgo quella sbagliata? La conseguenza non è identica nei tre casi, ed è questo a renderla un criterio di scelta. Sbagliare l’Opzione 2 significa incassare una differenza minore. Sbagliare l’Opzione 1 significa una sentenza di rigetto, le spese e il tempo trascorso mentre il trasferimento si consolidava. Sbagliare l’Opzione 3 significa vedersi negare o revocare le misure e ritrovarsi con tutti i creditori liberi di muoversi insieme.
Posso percorrere due strade contemporaneamente? L’Opzione 2 è compatibile con entrambe le altre: verificare le date e contestare la stima non preclude nulla. L’Opzione 1 e l’Opzione 3 convivono peggio, perché la composizione negoziata si fonda su trattative condotte secondo buona fede e correttezza, e un contenzioso sulla validità del titolo in corso con il principale creditore non facilita quel percorso.
Se ottengo la nullità, il debito sparisce? No. La nullità colpisce il meccanismo di garanzia, non l’obbligazione restitutoria. Il debito resta, e il creditore conserva gli strumenti ordinari di recupero. Ciò che cambia è che per arrivare all’immobile dovrà passare dall’espropriazione forzata, con tutte le garanzie che quella procedura comporta.
La finanziaria può vendere l’immobile a terzi mentre la questione è ancora aperta? Una volta avverata la condizione sospensiva secondo il meccanismo del comma 8 e perfezionata la pubblicità ai sensi del comma 9, il creditore o la società controllata o collegata diventano proprietari e possono disporre del bene. È la ragione per cui la trascrizione della domanda giudiziale, quando si sceglie l’Opzione 1, non è un dettaglio procedurale ma il cuore della strategia.
Se il mio immobile è già pignorato da un altro creditore, sono al sicuro? No, e questo sorprende molti. Il comma 10 prevede espressamente che si possa far luogo al trasferimento anche quando l’immobile è sottoposto a esecuzione forzata per espropriazione, con accertamento dell’inadempimento compiuto dal giudice dell’esecuzione e stima determinata dall’esperto da lui nominato.
Le pronunce che orientano la scelta
I riferimenti che seguono sono raggruppati per opzione che ciascuno illumina. I principi sono riformulati.
Pronunce che sostengono l’attacco alla clausola (Opzione 1)
Cass. civ., Sez. Un., n. 1611/1989 e n. 1907/1989. Le due decisioni gemelle hanno stabilito che il divieto non colpisce una struttura negoziale determinata ma l’assetto di interessi sotteso all’operazione, con la conseguenza che qualsiasi negozio può integrare la violazione quando sia impiegato per far acquisire al creditore la proprietà del bene del debitore inadempiente. Rilevanza: è la base su cui si fonda ogni contestazione di clausole che non si presentano come patto commissorio ma ne realizzano il risultato.
Cass. civ., n. 844 del 17 gennaio 2020. La vendita a scopo di garanzia è nulla quando la convenzione marciana che vi accede non fissa criteri certi e oggettivi di valutazione del bene, idonei ad assicurare al debitore un prezzo giusto in caso di inadempimento; la stima deve avvenire entro tempi certi e con modalità definite, ancorate a parametri oggettivi automatici o affidate a persona indipendente ed esperta. Rilevanza: è il metro con cui si misura una clausola contrattuale prima di decidere se contestarla alla radice.
Cass. civ., Sez. III, ord. n. 28553 del 6 novembre 2024. In tema di sale and lease back, la Corte ha cassato la decisione d’appello che aveva richiesto la coesistenza di tutti e tre gli indici sintomatici per presumere l’elusione del divieto, riaffermando che l’art. 2744 c.c. va interpretato in senso funzionale e colpisce qualunque convenzione impiegata per conseguire il risultato vietato. Rilevanza: alleggerisce l’onere di chi contesta, perché non impone di dimostrare l’intero catalogo degli indici.
Cass. civ., n. 26354 del 9 ottobre 2024. Pronuncia relativa a un contratto di leasing collegato a una compravendita di fabbricato industriale, nella quale il discrimine è individuato nella causa concreta dell’operazione, cioè nello scopo pratico effettivamente perseguito dalle parti, non nella liceità astratta dello schema utilizzato. Rilevanza: utile quando la garanzia è stata costruita attraverso un’operazione di impresa socialmente tipica.
Cass. civ., n. 15654 del 12 giugno 2025. La nullità per violazione del divieto si configura sin dalla fase programmatica, quando il consenso alla futura vendita è condizionato all’inadempimento di un debito; e il divieto può operare anche quando il trasferimento serve a soddisfare un credito preesistente, superando l’idea che la preesistenza del debito escluda la funzione di garanzia. Rilevanza: è la pronuncia che chiude una delle difese più ricorrenti dei finanziatori.
Cass. civ., ord. n. 2023 del 30 gennaio 2026. La Corte ha censurato il giudice di merito che aveva esaminato il contratto di vendita isolatamente, senza considerarne il collegamento con gli altri atti della vicenda, affermando la necessità di superare la visione atomistica e di valutare l’operazione nella sua unità funzionale. Rilevanza: è il precedente più recente per le operazioni articolate in una sequenza di atti singolarmente leciti.
Pronunce che delimitano il campo e consigliano prudenza (Opzione 2)
Cass. civ., n. 27615/2022. Non viola il divieto la vendita immobiliare con funzione di garanzia nella quale sia inserito un patto marciano, cioè la clausola per cui, in caso di inadempimento, il creditore procede previa stima e versa al debitore l’eccedenza rispetto al credito, trattandosi di pattuizione lecita. Rilevanza: segna il confine oltre il quale l’azione di nullità diventa una scommessa.
Cass. civ., n. 3532 dell’11 febbraio 2025. La Corte ha ribadito che il divieto non opera quando l’operazione contiene un patto marciano valido, e ha al tempo stesso valorizzato come indice della funzione di garanzia non solo la stipulazione di un prestito ma anche la fissazione di un termine di scadenza per un credito sorto per le ragioni più diverse. Rilevanza: mostra come la stessa decisione possa contenere argomenti a favore di entrambe le parti, e perché la lettura del contratto vada fatta prima di scegliere la strada.
Giurisprudenza di legittimità in tema di indici sintomatici. Più pronunce recenti hanno qualificato l’accertamento della situazione di difficoltà economica, della preesistenza del debito e della sproporzione tra valore del bene e corrispettivo come indagine di fatto riservata ai giudici di merito, non riesaminabile in sede di legittimità. Rilevanza: conferma che la partita si gioca sulla costruzione documentale del primo grado.
Pronunce che orientano sulla via della crisi d’impresa (Opzione 3)
Trib. Pavia, Sez. III civ., 29 maggio 2025. La misura protettiva volta a impedire l’inizio o la prosecuzione di azioni esecutive e cautelari circoscrive l’effetto inibitorio ai soli procedimenti cautelari ed esecutivi nei confronti del beneficiario, e non preclude ai creditori di agire per munirsi di un titolo esecutivo. Rilevanza: ridimensiona l’aspettativa di una protezione totale.
Trib. Napoli, ord. 30 novembre 2025 e successiva decisione sul reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. Il tribunale ha riformato l’ordinanza nella parte in cui inibiva l’escussione delle garanzie prestate dai fideiussori e vietava la segnalazione a sofferenza in Centrale dei rischi, escludendo che le misure protettive possano estendersi al patrimonio dei garanti. Rilevanza: decisiva quando il finanziamento è assistito anche da garanzie personali dei soci o dei familiari.
Trib. Brindisi, 16 marzo 2025. La protezione dell’imprenditore attraverso le misure protettive non si considera estesa a un suo eventuale fideiussore. Rilevanza: conferma l’orientamento precedente in un diverso distretto.
Trib. Milano, ord. 19 febbraio 2025. Archiviata la composizione negoziata dall’esperto per carenza di buona fede e correttezza nella conduzione delle trattative, è preclusa al tribunale la pronuncia sulla richiesta di conferma delle misure protettive avanzata successivamente. Rilevanza: la condotta nelle trattative non è un dettaglio reputazionale, incide sulla protezione.
Trib. Bologna, 20 marzo 2025, e Trib. Roma, 19 marzo 2025. Il primo ha rigettato l’istanza di conferma perché proposta oltre la tempistica dell’art. 19 CCII; il secondo ha escluso che la durata massima delle misure protettive possa essere prorogata attraverso misure cautelari di contenuto identico. Rilevanza: i termini e i limiti di durata non sono negoziabili.
Trib. Padova, 12 settembre 2025. È accoglibile l’istanza volta a ottenere misure cautelari che estendano, nei confronti di determinati creditori, la protezione già operante ai sensi dell’art. 18, comma 1, CCII. Rilevanza: è il precedente su cui si costruisce la richiesta di inibitoria mirata sull’escussione della garanzia.
Cass. civ., n. 28574 del 28 ottobre 2025. In tema di concordato minore, la proposta deve rispettare la graduazione dei privilegi e il principio di par condicio, e non può riservare trattamenti preferenziali ad alcuni creditori ipotecari a scapito di altri. Rilevanza: delimita lo spazio di manovra nel piano quando tra i creditori figura chi vanta una garanzia sull’immobile.
Cosa può fare lo Studio Monardo
- Qualifichiamo giuridicamente la clausola confrontandola con il modello dell’art. 48-bis TUB e con quello dell’art. 120-quinquiesdecies TUB, verificando requisito per requisito se la fattispecie concreta rientra nella norma speciale o ricade nel divieto generale dell’art. 2744 c.c.
- Verifichiamo l’abilitazione del finanziatore accertando l’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 106 TUB alla data di stipula del contratto e di attivazione del patto.
- Ricostruiamo il calcolo delle soglie di inadempimento sul piano di ammortamento e sugli estratti conto, determinando la data esatta di maturazione dei nove mesi e verificando se la percentuale di quota capitale già rimborsata faccia scattare l’estensione a dodici mesi.
- Controlliamo la regolarità della dichiarazione ex art. 48-bis, comma 5, verificando i destinatari della notificazione, l’indicazione dell’ammontare del credito e il rispetto del termine di sessanta giorni prima dell’istanza al presidente del tribunale.
- Redigiamo le note al perito nei dieci giorni previsti dal comma 6, costruendo con il consulente tecnico la contestazione su metodo, comparabili e coefficienti alla luce dei criteri dell’art. 568 c.p.c.
- Valutiamo quale delle opzioni regge davvero davanti al giudice nel tuo caso specifico, mettendo per iscritto le ragioni che militano a favore e contro ciascuna, invece di partire con l’azione più visibile.
- Predisponiamo e notifichiamo l’atto introduttivo del giudizio di nullità curandone la trascrizione nei registri immobiliari, quando l’analisi del contratto indica che quella è la strada con le prospettive migliori.
- Presentiamo l’istanza di composizione negoziata e il ricorso per le misure protettive e cautelari, costruendo la richiesta di inibitoria mirata sull’escussione della garanzia e seguendo il confronto con l’esperto indipendente.
- Verifichiamo la posizione dei garanti personali, perché la protezione accordata all’impresa non si estende al patrimonio dei fideiussori e quella esposizione va gestita separatamente.
- Ricalcoliamo la differenza spettante sul conto corrente senza spese previsto dal comma 8, confrontando la stima con la valutazione di parte e quantificando la maggiore somma da pretendere.
Tutto questo viene svolto da una struttura le cui competenze sono verificabili. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.
In un bivio come questo pesa in modo particolare una di queste abilitazioni: l’abilitazione al patrocinio in Cassazione. La ragione è precisa e riguarda la natura stessa dello schema decisionale. La scelta che si compie oggi — attaccare la clausola, contestare la stima, spostare il confronto sul piano della crisi d’impresa — va difesa domani senza cambiare mani: la qualificazione dell’operazione negoziale si imposta nel primo grado, si consolida in appello e arriva in Cassazione come questione di metodo e di motivazione. Avere lo stesso difensore dall’analisi iniziale fino all’ultimo grado significa che la linea argomentativa resta una sola, invece di essere ricostruita da capo da chi subentra a giudizio avviato e si trova vincolato da scelte che non ha compiuto.
Il lavoro, inoltre, non è mai soltanto legale. Lo staff dello Studio riunisce avvocati e commercialisti che lavorano insieme sullo stesso caso: la verifica del piano di ammortamento, la ricostruzione della quota capitale rimborsata, la lettura della situazione economico-patrimoniale dell’impresa che decide se le misure protettive hanno prospettive di conferma sono attività contabili prima ancora che giuridiche, e vengono svolte in parallelo all’analisi del contratto, non dopo.
In chiusura
La domanda iniziale — la finanziaria può prendersi l’immobile senza asta? — ha tre risposte possibili, e quale sia quella giusta dipende da elementi che stanno scritti nel contratto, nel piano di ammortamento e nella visura dell’immobile. Può darsi che la clausola sia nulla e che l’unica strada del creditore resti l’espropriazione forzata. Può darsi che sia pienamente efficace e che la partita si giochi tutta sulle date e sulla perizia. Può darsi che il problema vero non sia quella clausola ma la tenuta complessiva dell’impresa. La scelta dipende dal caso concreto, e sbagliarla costa insieme tempo e diritti, perché i termini di questa materia si misurano in giorni e la proprietà, una volta trasferita, si recupera molto più difficilmente di quanto si difenda.
È il motivo per cui questa materia richiede il presidio congiunto di competenze che raramente coesistono. La validità della clausola è questione di diritto bancario e finanziario, ed è la materia dello staff multidisciplinare nazionale coordinato dall’Avv. Monardo; la possibilità di congelare l’iniziativa del creditore mentre si costruisce un’alternativa è questione di crisi d’impresa, ed è la materia dell’Esperto Negoziatore ai sensi del D.L. 118/2021 e, per l’imprenditore sovraindebitato, quella del Gestore della crisi iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia e del fiduciario OCC; la difesa della scelta compiuta attraverso tutti i gradi di giudizio è questione di patrocinio in Cassazione. Sono tre competenze certificate che corrispondono esattamente ai tre bivi descritti in questa guida.
📩 Non lasciare che siano i nove mesi, i sessanta giorni o i dieci giorni per le note al perito a decidere al posto tuo: scrivi oggi stesso allo Studio Monardo per far leggere il tuo contratto da chi presidia tutte e tre le materie — tutti i riferimenti per raggiungerci sono al termine di questa pagina.
