Il problema in due parole
Un’impresa che esegue un appalto di lavori, servizi o forniture per una pubblica amministrazione e che decide di ristrutturare il proprio debito con i creditori si trova quasi sempre davanti alla stessa domanda: la stazione appaltante può togliere il contratto? Il timore è concreto, perché molti capitolati contengono clausole che collegano la risoluzione automatica del rapporto alla “sottoposizione a procedura concorsuale”, e perché il responsabile del procedimento, di fronte a una pubblicazione nel registro delle imprese, tende a reagire in modo difensivo. Il rischio principale, però, non è l’accesso all’accordo di ristrutturazione in sé: è subire una risoluzione illegittima senza reagire nei termini, perdendo insieme la commessa, il fatturato che sorregge il piano e la stessa fattibilità dell’accordo.
Lo Studio Monardo lavora esattamente su questa intersezione. L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: la stessa abilitazione che presuppone la conoscenza tecnica degli strumenti di regolazione della crisi — accordi di ristrutturazione compresi — e dei loro effetti sui rapporti pendenti. È inoltre avvocato cassazionista, il che consente di portare avanti la difesa dell’appaltatore con la stessa linea dal primo confronto con la stazione appaltante fino all’ultimo grado di giudizio, senza passaggi di mano. Questa combinazione — chi conosce l’accordo di ristrutturazione dall’interno e chi difende il contratto davanti al giudice — è ciò che il tema di questo articolo richiede.
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Inquadramento normativo
L’accordo di ristrutturazione dei debiti è disciplinato dagli articoli 57 e seguenti del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, di seguito CCII). Si tratta di un contratto concluso dall’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza con creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti, accompagnato da un piano economico-finanziario e da una relazione di attestazione di un professionista indipendente, e soggetto a omologazione da parte del tribunale.
Sul piano normativo, la disciplina prevede tre varianti. L’accordo ordinario (art. 57 CCII) richiede la soglia del sessanta per cento e il pagamento integrale dei creditori estranei. L’accordo agevolato (art. 60 CCII) dimezza la soglia al trenta per cento, ma a condizione che il debitore rinunci alla moratoria sui creditori non aderenti e non abbia richiesto né richieda misure protettive. L’accordo ad efficacia estesa (art. 61 CCII) consente, in presenza di classi omogenee e di una adesione qualificata pari almeno al settantacinque per cento dei crediti della categoria, di estendere gli effetti anche ai creditori non aderenti appartenenti alla stessa categoria.
Va precisato che la natura giuridica dell’istituto è stata a lungo discussa e che la questione, apparentemente teorica, ha ricadute dirette proprio sul tema di questo articolo. La Corte di cassazione ha consolidato l’orientamento secondo cui l’accordo di ristrutturazione appartiene agli istituti del diritto concorsuale: lo ha affermato in una lunga serie di pronunce (tra cui Cass. n. 1182/2018, Cass. n. 9087/2018, Cass. n. 40913/2021) e lo hanno ribadito le Sezioni Unite con la sentenza n. 42093 del 30 dicembre 2021. L’argomento è che l’accordo presuppone forme di controllo e di pubblicità — condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale, iscrizione nel registro delle imprese, necessità dell’omologazione — e produce effetti protettivi tipici dei procedimenti concorsuali, come la sospensione temporanea delle azioni e l’esenzione da revocatoria degli atti compiuti in esecuzione.
Qui si annida l’equivoco che genera la maggior parte dei contenziosi. Dal fatto che l’accordo sia “concorsuale” ai fini della legge fallimentare non discende affatto che sia “procedura concorsuale” ai fini del Codice dei contratti pubblici. Il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 non utilizza una nozione generica di concorsualità: tipizza situazioni specifiche. L’art. 94, comma 5, lettera d), del Codice dei contratti pubblici prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico sottoposto a liquidazione giudiziale, in stato di liquidazione coatta amministrativa o di concordato preventivo, oppure nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, facendo salvo quanto previsto dall’art. 95 CCII. L’accordo di ristrutturazione dei debiti non compare in quell’elenco.
La stessa scelta si ritrova nella fase esecutiva. L’art. 124 del Codice dei contratti pubblici, rubricato “Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato”, al comma 1 elenca i casi in cui la stazione appaltante interpella progressivamente i concorrenti in graduatoria per stipulare un nuovo contratto: liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa e concordato preventivo, oltre alla risoluzione ex art. 122, al recesso antimafia e alla dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto. Anche in questa disposizione l’accordo di ristrutturazione è assente. Il comma 5 dello stesso articolo, che disciplina i contratti in corso di esecuzione, si riferisce testualmente alle imprese che hanno depositato domanda di accesso al concordato preventivo, anche in forma prenotativa ai sensi dell’art. 44, comma 1, CCII, richiamando per esse i commi 1 e 2 dell’art. 95 CCII.
La ratio è comprensibile. Nell’accordo di ristrutturazione non si verifica lo spossessamento: l’imprenditore conserva l’amministrazione ordinaria e straordinaria dell’impresa, non viene nominato un curatore, e la ristrutturazione poggia su una base negoziale, con il pagamento integrale dei creditori estranei attestato da un professionista indipendente. Non c’è, in altri termini, quella soluzione di continuità nella gestione dell’impresa che giustifica, nella liquidazione giudiziale o nel concordato, un regime speciale di autorizzazioni.
Un esempio chiarisce la distinzione da istituti affini. Un’impresa che deposita domanda di concordato preventivo con riserva mantiene il contratto pubblico, ma la prosecuzione è regolata dall’art. 95 CCII e la partecipazione a nuove gare richiede l’autorizzazione del tribunale. La stessa impresa che invece deposita ricorso per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione non incontra quel filtro autorizzatorio, perché la norma che lo impone riguarda altre procedure.
Requisiti e termini
La risposta alla domanda del titolo, in termini operativi, si articola su più piani. Il primo è la verifica delle condizioni di applicabilità delle norme protettive; il secondo è il rispetto dei termini, alcuni dei quali sostanziali e altri processuali.
Condizione uno: la fonte della pretesa risolutiva. Occorre distinguere se la stazione appaltante invoca una clausola contrattuale (clausola risolutiva espressa del capitolato speciale, o clausola inserita nella convenzione) oppure una previsione di legge. Nel primo caso opera il principio di tassatività: l’art. 10, comma 2, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che le cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 sono tassative, integrano di diritto i bandi e le lettere di invito, e che le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. Una clausola di capitolato che aggiunga l’accordo di ristrutturazione all’elenco legale amplia una fattispecie tipizzata e, sotto questo profilo, è destinata a non reggere il vaglio giudiziale.
Condizione due: la presenza di misure protettive. L’art. 64 CCII disciplina gli effetti dell’accordo di ristrutturazione sui contratti in caso di concessione di misure protettive. Il comma 3 stabilisce che, dal deposito della domanda di misure protettive, i creditori non possono unilateralmente rifiutare l’adempimento dei contratti in corso di esecuzione, né provocarne la risoluzione, né anticiparne la scadenza, né modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del deposito della domanda; ogni patto contrario è privo di effetti. Il comma 4 aggiunge una tutela rafforzata per i contratti essenziali — quelli necessari alla continuazione della gestione corrente, incluse le forniture la cui interruzione impedirebbe la prosecuzione dell’attività — vietando le stesse condotte anche per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori. Va precisato che questa protezione è tecnicamente agganciata alla richiesta di misure protettive: chi opta per l’accordo agevolato ex art. 60 CCII, che presuppone la rinuncia alle misure protettive, si priva anche di questo scudo contrattuale.
Condizione tre: il mantenimento dei requisiti generali e speciali. L’accesso all’accordo non è di per sé causa di esclusione, ma il Codice dei contratti pubblici richiede che i requisiti dichiarati siano posseduti e mantenuti per tutta la durata della procedura e, secondo l’orientamento consolidato sulla continuità dei requisiti, anche nella fase esecutiva. L’art. 96, comma 1, consente l’esclusione dell’operatore in qualunque momento della procedura, quando emerga una delle cause di cui agli artt. 94 e 95. Ne discende che il vero terreno di rischio non è lo strumento di regolazione della crisi, ma ciò che gli sta intorno: un’irregolarità fiscale o contributiva definitivamente accertata sopra soglia, la decadenza dall’attestazione SOA, un grave inadempimento accumulato nei mesi precedenti.
Condizione quattro: la coerenza tra domanda prenotativa ed esito. Chi accede con domanda “con riserva” ai sensi dell’art. 44 CCII apre un procedimento unitario che può sfociare tanto nel concordato preventivo quanto nell’accordo di ristrutturazione. In quella finestra la stazione appaltante può ritenere di trovarsi davanti a un “procedimento per l’accesso” al concordato, con le conseguenze dell’art. 94, comma 5, lett. d). Lo scioglimento della riserva a favore dell’accordo, e la sua tempestiva iscrizione nel registro delle imprese, sono quindi passaggi da governare con precisione, anche perché la giurisprudenza di legittimità ha affrontato più volte la tempistica di quel passaggio.
Tabella dei termini
| Termine | Decorrenza | Natura | Conseguenza del mancato rispetto |
|---|---|---|---|
| 60 giorni di divieto di azioni esecutive e cautelari (art. 54 CCII) | Pubblicazione nel registro delle imprese della domanda con richiesta di misure protettive | Sostanziale, protettivo | Cessato l’effetto, i creditori anteriori riacquistano la facoltà di agire sul patrimonio |
| 30 giorni per l’opposizione all’omologazione (art. 48 CCII) | Pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese | Processuale perentorio (sospeso dal 1° al 31 agosto) | Decadenza dalla facoltà di opporsi all’omologazione |
| 90 giorni per l’adesione degli enti alla transazione (art. 63 CCII) | Deposito della proposta presso gli uffici competenti | Procedimentale | Il decorso senza adesione apre la strada all’omologazione anche in assenza di voto favorevole, nei limiti di legge |
| 120 giorni per il pagamento integrale dei creditori estranei (art. 57 CCII) | Omologazione, per i crediti già scaduti; scadenza del credito, per quelli non ancora scaduti | Sostanziale | Inadempimento dell’accordo, con rischio di risoluzione e di apertura della liquidazione giudiziale |
| 12 mesi di durata massima complessiva delle misure protettive (art. 8 CCII) | Prima concessione, inclusi rinnovi e proroghe | Perentorio | Cessazione delle misure, con riapertura delle iniziative dei creditori |
| 60 giorni per la stipula dopo l’aggiudicazione efficace (art. 18 D.Lgs. 36/2023) | Efficacia dell’aggiudicazione | Acceleratorio | Nelle ipotesi dell’art. 124, commi 4 e 5, il decorso senza autorizzazione apre l’interpello dei concorrenti in graduatoria |
| Termine assegnato dalla stazione appaltante per le controdeduzioni nel procedimento di risoluzione (art. 122 D.Lgs. 36/2023 e allegato II.14), di regola non inferiore a 15 giorni | Ricezione della contestazione degli addebiti | Endoprocedimentale perentorio nei fatti | Il silenzio equivale a rinuncia a difendersi: la risoluzione viene dichiarata e il contenzioso parte in salita |
Sulla sospensione feriale una precisazione è dovuta, perché è fonte ricorrente di errori. I termini processuali — quello per l’opposizione all’omologazione, quelli per impugnare gli atti amministrativi della procedura di gara — sono sospesi dal 1° al 31 agosto. I termini sostanziali, come i 120 giorni per il pagamento dei creditori estranei, non lo sono: corrono anche ad agosto.
Procedura passo-passo
In termini operativi, la gestione congiunta di un accordo di ristrutturazione e di un appalto pubblico in corso segue una sequenza precisa. Ogni passaggio ha un soggetto responsabile, un organo di riferimento e un atto.
1. Ricognizione del portafoglio contratti pubblici. Prima di qualunque deposito, occorre inventariare i contratti in corso con pubbliche amministrazioni: importo residuo, stato di avanzamento, garanzie definitive prestate, penali già applicate, eventuali riserve iscritte, contratti applicativi di accordi quadro, subappalti autorizzati. Questa ricognizione non è un adempimento formale: alimenta il piano e determina la tenuta dell’attestazione.
2. Lettura delle clausole risolutive. Per ciascun contratto va estratta la clausola che disciplina le vicende della crisi. Le formule ricorrenti sono tre: “fallimento o assoggettamento a procedura concorsuale”; “stato di insolvenza”; “avvio di procedura di regolazione della crisi”. La prima formula, scritta prima del Codice della crisi, va oggi letta alla luce della nuova terminologia; la terza è la più insidiosa perché la sua ampiezza è tale da comprendere anche la composizione negoziata.
3. Scelta della variante di accordo. La decisione tra accordo ordinario, agevolato ed efficacia estesa non è solo finanziaria. Chi ha appalti pubblici in corso e teme reazioni delle stazioni appaltanti dovrebbe considerare con attenzione la rinuncia alle misure protettive che l’accordo agevolato comporta, perché quella rinuncia disattiva il presidio dell’art. 64, comma 3, CCII sui contratti in corso di esecuzione.
4. Deposito della domanda e pubblicità. La domanda di accesso si propone al tribunale competente secondo il procedimento unitario dell’art. 40 CCII; contestualmente al deposito, l’accordo va pubblicato nel registro delle imprese. La pubblicazione è l’atto che rende l’iniziativa conoscibile ai terzi, e quindi anche alla stazione appaltante: è da quel momento che la reazione dell’amministrazione va messa in conto.
5. Eventuale richiesta di misure protettive. Si propone ai sensi degli artt. 54 e 55 CCII. Le misure non sono automatiche: producono effetto dalla pubblicazione della richiesta, ma devono essere confermate dal tribunale, che ne fissa la durata e può revocarle. La conferma è il documento da esibire alla stazione appaltante quando questa contesti la prosecuzione del rapporto.
6. Comunicazione proattiva alla stazione appaltante. Non è un obbligo espresso, ma è quasi sempre la mossa corretta. Una comunicazione tecnica al responsabile unico del progetto, che espone l’inquadramento normativo, allega la relazione di attestazione e chiarisce che l’accordo di ristrutturazione non rientra nelle fattispecie degli artt. 94 e 124 del Codice dei contratti pubblici, previene la reazione istintiva. Il principio del risultato (art. 1) e il principio della fiducia e della buona fede (artt. 2 e 5) del Codice dei contratti pubblici offrono l’aggancio argomentativo: l’interesse pubblico è il completamento della prestazione, non la sua interruzione.
7. Gestione del procedimento di risoluzione, se avviato. La stazione appaltante che intenda risolvere deve contestare gli addebiti e assegnare un termine per le controdeduzioni. Questa è la fase decisiva. Le controdeduzioni non vanno impostate come una richiesta di comprensione, ma come un atto tecnico che nega il presupposto: assenza della fattispecie legale, nullità della clausola ampliativa ex art. 10, comma 2, inefficacia del patto contrario ex art. 64, comma 3, CCII, permanenza dei requisiti e regolarità dell’esecuzione.
8. Individuazione del giudice competente. Qui si concentra uno degli errori più costosi. La risoluzione del contratto d’appalto pubblico incide su posizioni di diritto soggettivo nella fase esecutiva del rapporto: la controversia appartiene di regola alla giurisdizione del giudice ordinario, davanti al tribunale del luogo indicato dal contratto o secondo i criteri ordinari. Restano invece davanti al giudice amministrativo gli atti della fase di affidamento, con il rito speciale in materia di contratti pubblici e i suoi termini abbreviati. Sbagliare plesso giurisdizionale significa perdere mesi.
9. Contenuto necessario dell’atto introduttivo. Che si tratti di citazione davanti al giudice ordinario o di ricorso davanti al giudice amministrativo, servono: la ricostruzione documentale della sequenza (deposito, pubblicazione, eventuale conferma delle misure protettive, omologazione); la produzione dell’attestazione del professionista indipendente; la dimostrazione dello stato di avanzamento e dell’assenza di inadempimenti gravi; l’analisi testuale della clausola invocata; la domanda cautelare, se il cantiere rischia il fermo.
10. Coordinamento con il tribunale della crisi. Quando il contratto pubblico è un asset centrale del piano, l’eventuale contenzioso sulla risoluzione va portato a conoscenza del tribunale dell’omologazione, perché incide sulla fattibilità. Il coordinamento tra i due fronti — quello concorsuale e quello dell’appalto — è la parte del lavoro che più spesso viene trascurata e che più spesso determina l’esito.
I punti in cui si sbaglia più di frequente sono tre: depositare la domanda senza aver mappato le clausole dei capitolati; scegliere l’accordo agevolato senza calcolare la perdita dello scudo contrattuale; lasciare scadere il termine per le controdeduzioni nella convinzione che “tanto poi si va in causa”.
Verifiche sul campo
Di seguito due esempi di applicazione, costruiti con dati realistici a fini esclusivamente dimostrativi. Non descrivono vicende reali.
Esempio di applicazione n. 1 — appalto di lavori e clausola di capitolato. Impresa di costruzioni, appalto di lavori per 4.780.000 €, stato di avanzamento contabilizzato 2.930.000 €, garanzia definitiva in essere. Il 4 marzo l’impresa deposita domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione ordinario, con adesioni pari al 64,3% dei crediti, e contestuale richiesta di misure protettive. Il 5 marzo l’accordo è pubblicato nel registro delle imprese. Il 19 marzo il tribunale conferma le misure protettive. Il 24 marzo la stazione appaltante comunica l’avvio del procedimento di risoluzione, richiamando la clausola del capitolato che prevede la risoluzione automatica “in caso di sottoposizione dell’appaltatore a procedura concorsuale”, e assegna quindici giorni per le controdeduzioni. Sviluppo: il termine per le controdeduzioni scade l’8 aprile. L’impresa deposita memoria il 3 aprile, articolata su tre passaggi. Primo: la fattispecie legale non ricorre, perché né l’art. 94, comma 5, lett. d), né l’art. 124, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 contemplano l’accordo di ristrutturazione. Secondo: la clausola di capitolato, nella misura in cui introduce una causa risolutiva ancorata a una fattispecie che il legislatore non ha tipizzato, si scontra con l’art. 10, comma 2, del Codice dei contratti pubblici e, quanto ai suoi effetti sul rapporto in corso, con l’inefficacia dei patti contrari sancita dall’art. 64, comma 3, CCII. Terzo: non sono contestati inadempimenti esecutivi, i SAL sono stati emessi regolarmente e la relazione di attestazione è allegata. Esito atteso: il presupposto della risoluzione è la sola apertura della procedura, non un inadempimento. In assenza di ulteriori addebiti, la stazione appaltante non dispone di una base normativa autonoma per sciogliere il vincolo, e l’eventuale determina di risoluzione risulterebbe esposta a impugnazione. Se invece l’impresa lascia decorrere l’8 aprile senza depositare nulla, la risoluzione viene dichiarata e il recupero avviene solo in giudizio, con il cantiere fermo nel frattempo.
Esempio di applicazione n. 2 — stesso appalto, due percorsi diversi. Impresa di servizi, contratto di pulizie e sanificazione per 1.340.000 € annui, durata residua quattordici mesi, debito complessivo 3.615.000 €. Si confrontano due strade. Percorso A — accordo di ristrutturazione. Domanda depositata il 12 maggio, omologazione il 26 settembre. I creditori estranei ammontano a 812.400 € e devono essere pagati integralmente: quelli già scaduti al 26 settembre entro il 24 gennaio successivo (120 giorni dall’omologazione), gli altri entro 120 giorni dalle rispettive scadenze. Il contratto pubblico non rientra in alcuna delle fattispecie degli artt. 94 e 124 del Codice dei contratti pubblici: prosegue, e il corrispettivo continua ad affluire, sostenendo il piano. Percorso B — concordato preventivo in continuità. Domanda depositata il 12 maggio ai sensi dell’art. 44, comma 1, CCII. Qui si attiva l’art. 124, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, che rinvia ai commi 1 e 2 dell’art. 95 CCII: il contratto in corso non si risolve per effetto dell’apertura della procedura e i patti contrari sono inefficaci, ma l’impresa entra in un regime di autorizzazioni. La partecipazione a nuove gare richiede l’autorizzazione del tribunale e, secondo la disciplina dell’art. 95 CCII, il deposito della relazione di un professionista indipendente sulla ragionevole capacità di adempimento oppure la dichiarazione di un operatore ausiliario. Sviluppo del confronto: su un residuo contrattuale di 1.563.000 € (quattordici mesi), la differenza operativa tra i due percorsi non sta nella sopravvivenza del contratto — che in entrambi i casi non si risolve automaticamente — ma nel carico procedimentale e nella capacità di acquisire nuove commesse durante la procedura. Un’impresa di servizi che vive di rinnovi e di gare frequenti sconta nel percorso B un attrito significativo; un’impresa con un’unica grande commessa pluriennale lo sconta molto meno. Esito: la scelta dello strumento va calibrata anche sul profilo di dipendenza dell’impresa dalle commesse pubbliche, non solo sulle percentuali di adesione raggiungibili.
Casi particolari
La regola generale — l’accesso all’accordo di ristrutturazione non scioglie il contratto pubblico in corso — incontra situazioni che meritano una trattazione autonoma.
Impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo. Quando ad accedere all’accordo è la mandataria di un RTI aggiudicatario, il problema si sposta dalla sopravvivenza del contratto alla tenuta della compagine. Il Codice dei contratti pubblici disciplina espressamente le vicende soggettive del raggruppamento in fase esecutiva e la giurisprudenza amministrativa si è occupata a più riprese della sostituibilità dell’impresa colpita da procedura concorsuale, anche con pronunce dell’Adunanza plenaria. Poiché l’accordo di ristrutturazione non comporta spossessamento, la mandataria conserva la propria legittimazione a rappresentare il raggruppamento; ma se il piano prevede la cessione del ramo d’azienda che detiene i requisiti, la modifica soggettiva va gestita secondo le regole sulle vicende soggettive dell’esecutore, con comunicazione preventiva alla stazione appaltante.
Concessioni e contratti di partenariato pubblico-privato. Nelle concessioni la durata lunga e la struttura economico-finanziaria rendono il tema più delicato. Il rischio operativo grava sul concessionario e il piano economico-finanziario è parte integrante del contratto. Un accordo di ristrutturazione che modifichi in modo sostanziale la struttura del debito incide su quel piano: va quindi valutato se ricorrano i presupposti per attivare la revisione del contratto di concessione, piuttosto che subire l’iniziativa dell’amministrazione. In questi casi l’accordo con le banche finanziatrici e il rapporto con il concedente vanno costruiti in parallelo, non in sequenza.
Accordi quadro e contratti applicativi. L’accordo quadro non è di per sé fonte di obbligazioni esecutive: lo sono i contratti applicativi. L’accesso all’accordo di ristrutturazione non ne determina la caducazione, ma l’amministrazione può rallentare l’emissione di nuovi ordinativi. Il presidio, anche qui, è l’art. 64, comma 3, CCII quando siano state richieste misure protettive, perché il rifiuto di dare esecuzione motivato dal solo deposito della domanda rientra tra le condotte vietate.
Subappaltatore in accordo di ristrutturazione. Se ad accedere è il subappaltatore, l’appaltatore principale resta responsabile verso la stazione appaltante dell’intera prestazione. La sostituzione del subappaltatore richiede autorizzazione, e la sua crisi può integrare, per l’appaltatore, un problema organizzativo prima che giuridico. Il tema si intreccia con le clausole di pagamento diretto e con la sorte dei crediti del subappaltatore verso l’appaltatore in ristrutturazione.
Impresa con accordo già omologato che partecipa a nuove gare. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito, con riferimento al concordato, che dopo l’omologazione viene meno l’esigenza dell’autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione e non occorre il deposito della relazione del professionista indipendente. Il principio, a maggior ragione, vale per l’accordo di ristrutturazione, dove quel regime autorizzatorio non è mai stato previsto.
Cessione dei crediti verso la stazione appaltante prevista nel piano. Molti piani prevedono la cessione dei crediti da corrispettivo a favore di un finanziatore o di un veicolo. La cessione dei crediti derivanti da contratti pubblici è soggetta a requisiti di forma e a un regime di efficacia verso l’amministrazione: va verificato prima di inserirla nel piano, perché una cessione inefficace verso la stazione appaltante fa saltare la provvista attesa.
L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista ed Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: due qualifiche che, su un tema come questo, servono insieme — la prima per difendere il contratto quando l’amministrazione lo aggredisce, la seconda per costruire lo strumento di regolazione della crisi in modo che quell’aggressione non trovi appigli.
Domande frequenti
La stazione appaltante può risolvere il contratto solo perché ho depositato la domanda di accordo di ristrutturazione? No, non esiste una norma che lo consenta. L’art. 94, comma 5, lett. d), e l’art. 124, comma 1, del Codice dei contratti pubblici tipizzano le situazioni rilevanti — liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo — e l’accordo di ristrutturazione non vi rientra. Se sono state richieste misure protettive, opera inoltre il divieto dell’art. 64, comma 3, CCII, che rende privo di effetti ogni patto contrario. La stazione appaltante conserva però i poteri ordinari: può risolvere per grave inadempimento, per perdita dei requisiti generali o per decadenza dalla qualificazione.
Il capitolato prevede la risoluzione automatica in caso di procedura concorsuale. Vale? Non nella misura in cui amplia le fattispecie legali. L’art. 10, comma 2, del Codice dei contratti pubblici dispone che le clausole che prevedono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 sono nulle e si considerano non apposte. Sul versante concorsuale, l’art. 64, comma 3, CCII sancisce l’inefficacia dei patti che consentano di risolvere il contratto per il solo fatto del deposito della domanda. Resta il fatto che la clausola verrà comunque invocata: il punto è essere pronti a contestarla nei termini, non confidare che l’amministrazione non la usi.
Devo chiedere un’autorizzazione al tribunale per continuare a eseguire l’appalto? No. Il regime autorizzatorio dell’art. 95 CCII è dettato per il concordato preventivo e per le imprese che ne hanno depositato domanda, ed è richiamato dall’art. 124, comma 5, del Codice dei contratti pubblici con riferimento a quelle situazioni. Nell’accordo di ristrutturazione l’imprenditore conserva la gestione dell’impresa e non è sottoposto a quel filtro. Diverso è il caso in cui si sia depositata una domanda prenotativa ai sensi dell’art. 44 CCII senza aver ancora sciolto la riserva.
Ho depositato domanda con riserva e non ho ancora deciso tra concordato e accordo di ristrutturazione. Cosa rischio sull’appalto? È la situazione più esposta. Finché la riserva non è sciolta, la stazione appaltante può sostenere di trovarsi davanti a un procedimento per l’accesso al concordato preventivo, con le conseguenze dell’art. 94, comma 5, lett. d). In quella finestra conviene, in via prudenziale, valutare la richiesta di autorizzazione al tribunale per gli atti che potrebbero essere qualificati di straordinaria amministrazione e comunicare formalmente all’amministrazione l’evoluzione della procedura, documentando poi lo scioglimento della riserva.
Se l’accordo di ristrutturazione non viene omologato, il contratto pubblico salta? Non automaticamente, ma il quadro cambia. Il rigetto dell’omologazione può essere seguito dall’apertura della liquidazione giudiziale su iniziativa dei creditori o del pubblico ministero: a quel punto si attivano l’art. 94, comma 5, lett. d), e l’art. 124 del Codice dei contratti pubblici, con l’interpello dei concorrenti in graduatoria, salvo che il curatore autorizzato all’esercizio provvisorio ottenga dal giudice delegato l’autorizzazione a proseguire i contratti già stipulati, come previsto dal comma 4 dello stesso art. 124.
Un caso limite: la stazione appaltante mi ha già risolto il contratto e ha interpellato il secondo in graduatoria. Posso ancora fare qualcosa? Sì, ma i tempi diventano stretti e la strategia si complica. Se il nuovo contratto non è ancora stato stipulato, la via cautelare è quella che può fermare la sequenza. Se è già stato stipulato, il fronte si sposta sul risarcimento e sulla contestazione degli addebiti economici che la stazione appaltante intenderà porre a carico dell’appaltatore, inclusa la maggiore spesa per il riaffidamento e l’escussione della garanzia definitiva. In entrambi i casi la ricostruzione documentale della fase precedente alla risoluzione è ciò che determina l’esito.
Il quadro giurisprudenziale
Di seguito i riferimenti che compongono lo stato dell’arte, sia sul versante amministrativo sia su quello concorsuale. I principi sono riformulati.
Consiglio di Stato, Sez. V, 31 maggio 2023, n. 5393. È la pronuncia più direttamente pertinente. Il Consiglio di Stato ha escluso che la presentazione di un ricorso per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione precluda la partecipazione a una gara d’appalto: le cause di esclusione non tollerano interpretazioni estensive verso ipotesi non previste, pena la lesione dell’affidamento dei concorrenti, della par condicio e dell’esigenza di massima partecipazione. Rilevanza per il tema: se l’accordo non impedisce nemmeno di entrare in gara, a maggior ragione non può, da solo, giustificare lo scioglimento di un contratto già in esecuzione.
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 maggio 2021, n. 11. Ha risolto le questioni sollevate dalla Sez. V con ordinanza 8 gennaio 2021, n. 313, in tema di domanda di concordato “in bianco” e valida partecipazione alla gara, chiarendo che l’autorizzazione giudiziale deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione, senza che occorra che a quella data l’impresa sia già stata ammessa al concordato con continuità. Rilevanza: definisce il perimetro del regime autorizzatorio, che è costruito attorno al concordato e non all’accordo di ristrutturazione.
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 maggio 2021, n. 9. Pronuncia parallela sulla stessa materia, all’origine di un contenzioso poi proseguito davanti alla Sez. V e al giudice di primo grado. Rilevanza: conferma che il tema dell’autorizzazione è stato affrontato dal massimo consesso amministrativo esclusivamente con riguardo alla procedura concordataria.
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 maggio 2021, n. 10. Ha affrontato la sostituibilità dell’impresa mandataria colpita da procedura concorsuale all’interno di un raggruppamento temporaneo, e il regime dei requisiti in quel caso. Rilevanza: è il riferimento da cui partire quando ad accedere allo strumento di regolazione della crisi è la mandataria di un RTI.
Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4728/2023. Ha definito, in sede di rinvio, la controversia originata dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2021. Rilevanza: mostra come il vizio consistente nella mancata autorizzazione preventiva non conduca meccanicamente all’esclusione, ma imponga alla stazione appaltante una valutazione specifica.
T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 31 maggio 2024, n. 389. Ha applicato la disciplina dell’esclusione per procedure concorsuali facendo salvo il regime dell’art. 95 CCII. Rilevanza: conferma che il perimetro applicativo della causa escludente è quello letterale delle procedure elencate.
T.A.R. Toscana, Sez. III, 20 marzo 2023, n. 286. Ha stabilito che l’autorizzazione del giudice è necessaria per il periodo compreso tra la domanda di accesso al concordato e l’omologazione, ma non oltre: dopo l’omologa, salvo risoluzione o annullamento, non occorre né l’autorizzazione né la relazione del professionista indipendente. Rilevanza: individua il momento in cui il regime speciale si esaurisce.
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 giugno 2025, n. 2456. Ha escluso l’operatività dell’esclusione automatica in una situazione che non integrava esattamente la fattispecie descritta dalla norma. Rilevanza: applicazione recente del canone di stretta interpretazione delle cause di esclusione automatica, direttamente utilizzabile quando si contesta l’estensione analogica all’accordo di ristrutturazione.
Corte costituzionale, 28 luglio 2025, n. 138. Ha ritenuto non fondata la questione di legittimità sull’esclusione automatica dell’operatore che abbia commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali, valorizzando la funzione di garanzia dell’affidabilità dei concorrenti. Rilevanza: ricorda che il vero rischio per l’impresa in ristrutturazione non è lo strumento concorsuale, ma la perdita dei requisiti generali.
Corte di cassazione, Sezioni Unite, 30 dicembre 2021, n. 42093. Nel percorso motivazionale ha riaffermato l’appartenenza dell’accordo di ristrutturazione agli istituti del diritto concorsuale. Rilevanza: fissa il presupposto teorico da cui muovono le contestazioni delle stazioni appaltanti, e che va contrastato distinguendo la nozione concorsualistica da quella tipizzata nel Codice dei contratti pubblici.
Corte di cassazione, Sez. I, n. 1182/2018 e n. 9087/2018. Hanno consolidato l’inquadramento concorsuale dell’istituto, valorizzando le forme di controllo e pubblicità e gli effetti protettivi. Rilevanza: costituiscono il nucleo dell’orientamento poi ripreso dalle Sezioni Unite.
Corte di cassazione, Sez. I, n. 40913/2021. Ha dato continuità al medesimo orientamento. Rilevanza: conferma la stabilità dell’indirizzo alla vigilia dell’entrata in vigore del Codice della crisi.
Corte di cassazione, Sez. I, n. 13850/2019. Ha affermato che la qualificazione dell’accordo come procedura concorsuale trova riscontro nella riforma, in particolare nella previsione di un procedimento unitario di accesso. Rilevanza: è il ponte tra la vecchia legge fallimentare e l’attuale art. 40 CCII.
Corte di cassazione, Sez. I, 17 dicembre 2024, n. 32996. Si è occupata delle conseguenze del fallimento sopravvenuto all’omologazione dell’accordo, con riguardo alla misura in cui i crediti vanno ammessi al passivo. Rilevanza: individua cosa accade ai rapporti quando la ristrutturazione non tiene, scenario che la stazione appaltante evoca sempre in via preventiva.
Corte di cassazione, Sez. I, 29 dicembre 2024, n. 34837. Ha affrontato il passaggio dalla domanda prenotativa all’accordo di ristrutturazione, con riguardo alla necessità che l’iscrizione nel registro delle imprese avvenga entro il termine fissato dal giudice. Rilevanza: è il precedente da tenere presente nella fase più esposta, quella della riserva non ancora sciolta.
Corte di cassazione, Sez. I, 29 dicembre 2024, n. 34842. Ha esaminato il trattamento dei crediti tributari e contributivi nell’accordo e l’estensione delle verifiche del tribunale in sede di omologazione. Rilevanza: incide sulla tenuta del requisito di regolarità, che è il vero punto di contatto tra ristrutturazione e mantenimento del contratto pubblico.
Corte di cassazione, Sez. I, 28 aprile 2025, n. 11218. Ha precisato la tempistica richiesta tra iscrizione nel registro delle imprese e deposito del ricorso, individuando la ragione sottostante a quella scansione. Rilevanza: gli adempimenti pubblicitari, spesso trattati come formalità, condizionano l’ammissibilità dell’accesso e quindi la stessa esistenza dello scudo sui contratti.
Corte di cassazione, Sez. I, ordinanza 26 febbraio 2026, n. 4365. Si è pronunciata sulla legittimazione al reclamo del creditore che non abbia partecipato al giudizio di omologazione, salvo che deduca un vizio procedurale che glielo abbia impedito. Rilevanza: definisce chi può ancora mettere in discussione l’accordo dopo l’omologa, dato rilevante quando la stazione appaltante è anche creditrice.
Corte d’appello di Firenze, Sez. II, 7 marzo 2025. Ha ritenuto inammissibile il reclamo del creditore non aderente che non abbia proposto opposizione all’omologazione dell’accordo ad efficacia estesa. Rilevanza: conferma il carattere concentrato del rimedio, con la conseguenza che chi non si oppone nei trenta giorni difficilmente recupera terreno dopo.
Corte d’appello di L’Aquila, 18 aprile 2025. Si è occupata del momento a partire dal quale può essere validamente proposta opposizione nell’accordo con transazione fiscale e omologazione forzosa. Rilevanza: chiarisce la scansione temporale nella variante di accordo oggi più diffusa tra le imprese con debito erariale e contributivo.
Corte d’appello di Bologna, 4 dicembre 2025. Ha esaminato le condizioni dell’esenzione da revocatoria per i pagamenti eseguiti in attuazione dell’accordo. Rilevanza: riguarda la stabilità degli atti compiuti in esecuzione, tema che si riflette anche sui pagamenti ricevuti dai fornitori del cantiere pubblico.
Tribunale di Roma, Sez. XIV, 25 marzo 2025. Ha ritenuto non accoglibile l’istanza di sospensione o scioglimento riferita a contratti pendenti di concessione unilaterale di garanzie. Rilevanza: delimita la nozione di contratto pendente, categoria decisiva per stabilire quali rapporti possono essere incisi dalla procedura e quali no.
Un dato di sistema, per chiudere il quadro. Nel Codice della crisi il divieto delle clausole cosiddette ipso facto è dettato dall’art. 94-bis per il concordato in continuità ed è richiamato, in quanto compatibile, per il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione dall’art. 64-bis, comma 9, insieme agli artt. 95 e 97. Per l’accordo di ristrutturazione il presidio corrispondente è l’art. 64, commi 3 e 4. Ricostruire correttamente questa mappa è ciò che consente di rispondere, con argomenti normativi e non con affermazioni generiche, alla contestazione della stazione appaltante.
Cosa può fare lo Studio Monardo
Lo Studio interviene su entrambi i fronti — quello concorsuale e quello dell’appalto — perché trattarli separatamente è il modo più rapido per perdere il contratto. In termini operativi:
- Mappiamo il portafoglio dei contratti pubblici in corso prima del deposito di qualunque domanda, estraendo da ciascun capitolato e da ciascuna convenzione le clausole che collegano la crisi alla risoluzione, e classificandole per grado di aggressività.
- Redigiamo il parere di compatibilità tra lo strumento di regolazione della crisi prescelto e le commesse pubbliche in essere, indicando quali fattispecie degli artt. 94, 95, 122 e 124 del Codice dei contratti pubblici possono essere attivate e quali no.
- Costruiamo la variante di accordo — ordinario, agevolato o ad efficacia estesa — tenendo conto della perdita o del mantenimento dello scudo dell’art. 64, comma 3, CCII sui contratti in corso di esecuzione.
- Predisponiamo la comunicazione tecnica alla stazione appaltante, che anticipa la contestazione anziché subirla, allegando la documentazione della procedura e l’inquadramento normativo.
- Depositiamo le controdeduzioni nel procedimento di risoluzione entro il termine assegnato, contestando il presupposto e non solo le conseguenze.
- Impugniamo la risoluzione illegittima davanti al giudice competente, con domanda cautelare quando il fermo dell’esecuzione produce danni irreversibili.
- Gestiamo l’opposizione e il reclamo nel giudizio di omologazione, sia in difesa dell’accordo sia, ove necessario, nell’interesse del creditore che intenda contestarlo.
- Coordiniamo la transazione sui debiti erariali e contributivi all’interno dell’accordo, perché è da lì che dipende la tenuta del requisito di regolarità richiesto per conservare la commessa.
- Assistiamo nelle vicende soggettive dell’esecutore: cessioni di ramo d’azienda previste dal piano, modifiche del raggruppamento, subentri, cessioni dei crediti verso l’amministrazione.
- Seguiamo il contenzioso in tutti i gradi, mantenendo la stessa linea difensiva dall’atto introduttivo fino all’eventuale giudizio di legittimità.
L’Avv. Giuseppe Angelo Monardo è avvocato cassazionista; coordinatore di uno staff multidisciplinare operante a livello nazionale in diritto bancario e tributario; Gestore della crisi da sovraindebitamento (L. 3/2012) iscritto negli elenchi del Ministero della Giustizia; professionista fiduciario di un OCC (Organismo di Composizione della Crisi); Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021.
Su un tema come questo pesa in modo particolare la qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021: è l’abilitazione che presuppone la padronanza tecnica degli strumenti di regolazione della crisi e della loro interazione con i rapporti pendenti, ed è ciò che consente di progettare l’accordo di ristrutturazione tenendo conto, fin dalla prima bozza, degli effetti sulle commesse pubbliche. Accanto a essa opera la qualifica di cassazionista, che assicura la continuità della strategia difensiva: la stessa impostazione con cui si risponde alla contestazione della stazione appaltante viene portata avanti nei gradi successivi, senza cambi di difensore e senza riscritture della linea in corsa.
Lo Studio lavora con uno staff multidisciplinare di avvocati e commercialisti sullo stesso fascicolo: il profilo contrattuale e amministrativo dell’appalto, quello concorsuale dell’accordo e quello economico-finanziario del piano vengono trattati insieme, perché una risposta alla stazione appaltante che ignori i numeri del piano, o un piano che ignori il rischio di risoluzione, sono entrambi inutilizzabili.
In sintesi
L’accesso a un accordo di ristrutturazione dei debiti non determina, di per sé, la risoluzione dei contratti pubblici in corso di esecuzione: le fattispecie tipizzate dagli artt. 94 e 124 del Codice dei contratti pubblici riguardano liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa e concordato preventivo, e le clausole di capitolato che ampliano quell’elenco si scontrano con il principio di tassatività e, quando siano state richieste misure protettive, con l’inefficacia dei patti contrari sancita dall’art. 64, comma 3, CCII. Restano invece pienamente operativi i poteri ordinari della stazione appaltante: grave inadempimento, perdita dei requisiti generali, decadenza dalla qualificazione. La partita, dunque, non si gioca sull’ammissibilità dello strumento, ma sulla capacità di dimostrare che l’impresa continua a essere un contraente affidabile — e di farlo nei termini assegnati.
È esattamente il terreno in cui lo Studio Monardo opera. La qualifica di Esperto Negoziatore della crisi d’impresa ai sensi del D.L. 118/2021 consente di costruire l’accordo di ristrutturazione in modo che non offra appigli all’amministrazione; la qualifica di avvocato cassazionista consente di difendere il contratto con la stessa linea fino all’ultimo grado, se la contestazione arriva comunque; il coordinamento di uno staff multidisciplinare nazionale in diritto bancario e tributario consente di tenere insieme il piano, la posizione verso banche ed enti e la tenuta del requisito di regolarità da cui dipende la commessa. Non promettiamo esiti: analizziamo il contratto, verifichiamo i presupposti della contestazione e costruiamo la strategia.
📩 Hai ricevuto una contestazione dalla stazione appaltante, oppure stai per depositare la domanda e vuoi capire cosa succederà ai tuoi appalti? Scrivici oggi stesso: ogni giorno perso è terreno guadagnato dalla controparte, e tutti i riferimenti per raggiungere lo Studio sono al termine di questa guida.
